《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

——之解读与操作指引

　  为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

　　第一条　劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
【解读与操作指引】实践中，因为用人单位为了节约人力资源成本，追求利润最大化，很多用人单位都会想办法不缴或少缴劳动者社会保险，一般的操作手法有：1、适当折现给劳动者；2、全部从劳动者工资中扣除；3、说服或强迫劳动者放弃社会保险；4、五险中只缴部分险种，如只缴医疗或养老或工伤保险；5、利用劳动者不懂法，用购买意外伤害商业险来替代社会保险，劳动者误以为购买了社会保险；6、降低社会保险缴费基数，大多数企业都采用当地最低缴费基数；7、用人单位用非全日制用工代替全日制标准员工；8、用人单位用劳务关系代替劳动关系；9、用人单位用代理、承包等法律关系代替劳动关系等等。

为此，许多劳动者的社会保障得不到兑现，在职期间又不敢与用人单位和老板进行讨价还价，通过法律途径维权很困难，主要表现为：一是劳动争议仲裁委员会或法院裁判用人单位补缴社会保险，但结果执行困难，社会保险经办机构无法补缴，事业单位和行政机关的劳动者尤为突出；二是法院对于补缴社会保险的案件不予受理或受理后驳回劳动者的起诉，理由是不属于法院的受案范围，告知劳动者应当提起行政诉讼。

社会保险具有强制性，用人单位必须为劳动者办理，此外，社会保险一般不可以折成现金，因为社会保险具有一定的福利性，所以劳动者诉求用人单位应当承担社会保险的缴费比例折现赔偿很难得到支持。

在此背景下，本条司法解释有了一定的突破，劳动者在用人单位没有为自己办理购买社会保险手续时，可以主张补缴社会保险，也可以主张用人单位赔偿损失。但主张用人单位赔偿损失必须符合几个条件：1、用人单位没有为劳动者办理社会保险手续；2、未办理社会保险手续是用人单位的原因所导致，如果是劳动者自身原因（如手续不全、在其他单位已经购买等）则难以得到支持；3、社会保险经办机构不能补办；4、劳动者有损失产生。

很多人认为，社会保险可以折现了，并且法院会依据本条支持，其实不能这样理解，法院只是应当受理，是否支持是一个动态的审判过程，必须经过庭审交锋或调解才能实现。社会保险赔偿诉讼中，上述第一二个条件由用人单位承担举证责任，第三四个条件由劳动者举证证明，劳动者不能提供证据证明的，其诉求得不到法院或仲裁委的支持。

应予受理既能对企业起到威慑作用，也不至于将企业，特别是刚起步的中小企业置于死地，因为国家还要考虑社会的就业和稳定问题。
　　第二条　因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。
【解读与操作指引】企业自主改制是由企业自己决定的，属于企业自主权范围之内，不需政府批准或介入的企业部分改制。，以往的企业改制所引发的职工与企业之间的纠纷总是有政府参与，很多是由政府出面进行解决，法院这扇门对于该类争议是紧闭的。因此，由于各种原因，职工的权益并不能受到很好的保护。但法律没有明确规定由于政府参与的企业改制不属于法院的受案范围。因此，对于这部分劳动争议案件，人民法院责无旁贷，应依法予以受理。
　　 值得注意的是此条规定了只有企业自主改制所引发的争议法院才会受理，反而缩小了法院的受案范围，目的是为了保护政府，如果是政府主导改制的，可能不属于法院的受案违反，而不是如有的人认为是打开了法院受理案件的大门。

第三条　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
【解读与操作指引】

法律连接：第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： 
　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； 
　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； 
　　（三）安排加班不支付加班费的； 
　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

为此可以看出，支付加付赔偿金的前置程序是——劳动行政主管部门限期责令用人单位支付工资、加班费或经济补偿金而用人单位逾期未支付。

作为劳动者，应当先给劳动行政主管部门递交责令限期支付申请书，用人单位仍不履行的，所得到的实惠可能翻一倍。

作为用人单位，当行政主管部门责令限期支付时，应当立即支付，否则，违法成本增倍。
　　第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
【解读与操作指引】有限的揭开企业用工主体面纱制度。诉讼主体突破劳动关系的相对性，劳动纠纷案件不仅可以起诉用人单位，而且出现本条规定的用人单位不存在的情形时还可以起诉用人单位背后的出资人，主要针对企业恶意逃避员工索赔，类似于公司法中揭开公司面纱制度保护债权人利益一样。

但本条有着很大的局限性难以保护劳动者的权益，首先，本条中的用人单位只能作的狭义理解，不包括事业单位、行政机关、律师事务所等没有营业执照的用人单位，只针对有营业执照的用人单位；其次，如果出资人恶意注销用人单位逃避员工索赔没有规定，建议将此情形进行列举式立法，本条规定的突破劳动关系相对性的情形基本上是客观情形，而注销更强调主观情形；再次，出资人与经营者相分立、出资人与公司法定代表人相分离怎么办，本条也没有规定，如果经营者或法定代表人不是真正出资人，劳动者的维权时很难找用人单位背后的出资人，而找经营者或法定代表人相对容易，除非审理此案的法官或法院首先推定经营者或法定代表人就是出资人。第四，本条规定应当将用人单位或者其出资人列为当事人，用的是“或”，而不是“和”，建议改为“和”，更有利于保护劳动者。

为此，劳动者仲裁或起诉时，不管是否是出资人，可将经营者或法定代表人列为被告或被申请人，如果其不是出资人，举证责任应当在被告或被申请人。

如果拿不准被告，可以将用人单位和自认为所谓的“出资人”列为共同被告，这样更有利于维权。
　　第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
【解读与操作指引】未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，结合第四条的规定，此时劳动者可以将用人单位和营业执照出借方列为共同被告，也可以将原出资人及营业执照出借方列为共同被告。出资人可能是自然人，也可能是公司企业等法人。

　　第六条　当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

　　被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。
【解读与操作指引】劳动争议仲裁前置的的理解，整个案件需要仲裁前置，不仲裁，不属于法院的受案范围。另外，诉讼主体也得仲裁前置，追加诉讼主体，还得就所追加的诉讼主体重新申请劳动仲裁，仲裁后才能追加。诉讼请求也得仲裁前置，追加诉讼请求，还得就所追加的诉讼请求重新申请劳动仲裁，仲裁后才属于法院的受案范围。

本条规定的遗漏了必须共同参加仲裁的当事人应当依法追加为法院依职权追加，依当事人申请追加是否需要对所申请追加的当事人进行重新仲裁前置仍未规定。在司法实务中，发现需要追加当事人的，先征求法官意见。
　　第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
【解读与操作指引】本条规定了“返聘”，但达到退休年龄而没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工法律关系同样可以形成返聘的劳务关系，劳务关系不存在社会保险和工伤。

反之，还未开始享受养老保险待遇或领取退休金的，不一定与所招聘的用人单位就形成劳动关系，有可能是劳务关系、雇佣关系、代理关系等。
　　第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
【解读与操作指引】企业停薪留职人员、企业经营性停产放长假人员与新的用人单位发生用工争议，在此司法解释施行前一般按照劳务关系处理，不按劳动关系处理。新法按照劳动关系处理，是否意味着承认双重劳动关系？我认为已经明确承认双重劳动关系，但条件比较特殊，只针对四种比较特殊的法定人员。

但按照劳动关系来处理也会存在矛盾，如在原单位已经购买了社会保险，到新单位是否还继续购买社会保险，但保险账户只有一个。原企业经营性停产放长假人员，原劳动关系仍然存续，但不与新单位签订书面劳动合同，新单位是否需要支付双倍工资等等问题。

第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
【解读与操作指引】加班费举证责任的分配

一般而言，司法实践中，劳动者就与用人单位是否存在劳动关系以及是否有加班事实进行举证，但劳动关系的举证有明确规定，加班事实的举证责任没有明确的规定，此条明确规定举证责任分配给劳动者，但实践中劳动者对加班事实的举证非常困难，除非盖有公司印章的或公司领导签字的有效的值班表为劳动者所持有或其他劳动者的证言，否则加班无法举证。

基于此，此条还规定了一个但书，即但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。这样更有利于劳动者保护劳动者，但这是一把双刃剑，劳动者也可能恶意利用此规定来恶意索要加班费，犹如出现频率较高的劳动者恶意索要双倍工资，劳动者找到部分加班的证据或其他串通好的证人来证明本来没有的加班事实的证据由用人单位所掌握，用人单位可能面临被恶意索要加班费的道德和法律风险。

　　第十条　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

　　前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
【解读与操作指引】司法实践中，用人单位和劳动者为了自己不同的目的，会互相妥协，自己达成或在律师等第三人的主持下达成和解或调解协议，和解协议或调解协议可能是真实的意思表示，也可能是某一方的计谋，如劳动者为了快速领取部分款项，先故意达成协议，待领取款项后反悔又开始仲裁诉讼，如用人单位为了减少赔偿金额，在协议减少的情况下仍然拒绝支付或者为了拖延1年诉讼时效而故意多次假谈判或给虚假的口头承诺。

本条并没有规定所达成的协议是口头协议还是书面协议，所以从证据保留的角度看，劳动者最好留有书面的协议，如果是口头协议，需要对口头协议进行录音录像或有两名以上的见证人在场，以证明口头协议的存在。

以前双方达成协议后又翻悔的很多，为了方便双方快速有效地处理纠纷，防止违反诚信，该协议应当认定为有效，可以作为判案的依据。

但和解协议的内容限于支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等经济性事项且不违反法律、行政法规的强制性规定及不具有可撤销性。反之，则可以主张无效或可撤销，一旦得到支持，该协议就是无效协议。
　　第十一条　劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
【解读与操作指引】
　　第十二条　劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

　　（一）移送管辖的；

　　（二）正在送达或送达延误的；

　　（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

　　（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

　　（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

　　（六）其他正当事由。

　　当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。
【解读与操作指引】

法律连接：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
   第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
    （一）适用法律、法规确有错误的；
    （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；
    （三）违反法定程序的；
    （四）裁决所根据的证据是伪造的；
    （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
    （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
    人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
    仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

本条规定的前半句与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定一致，互相衔接。立案日5日加上审理裁决日期45日，一般为50日，延长15日也不过65日。而仲裁委人少事多，劳动争议案件数量剧增，实践中很多案件都排到几个月后、半年后等，仲裁委明显违反法定程序，违反法定程序面临被当地中级法院撤销的司法风险。

为了保证仲裁委员会的时限程序不违法，本条又作了但书规定，即仲裁委移送管辖的、正在送达或送达延误的、等待另案诉讼结果、评残结论的、正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的、启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的等不受时限限制。
　　第十三条　劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。
【解读与操作指引】

法律连接《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
    （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
    （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。劳动纠纷案件一般是一裁两审，但调解仲裁法第四十七条规定了劳动一裁终局的案件。但所追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金不超过当地月最低工资标准十二个月金额的计算方法到底是各项分别计算还是总和计算没有明确规定，本条规定了为分别计算。另外根据十四条的规定，终局裁决还必须为：所有的裁决事项均为纯粹的终局裁决事项。

第十四条　劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。
【解读与操作指引】同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，该裁决是否为终局裁决，应当尊重当事人意思，起诉则为非终局裁决，不起诉则为终局裁决。
　　第十五条　劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。

　　被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
【解读与操作指引】在同一劳动仲裁案件中，劳动者的起诉权和用人单位的申请撤销权并存时，劳动者的起诉权优先。
　　第十六条　用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。
【解读与操作指引】
　　第十七条　劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。

　　依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

　　依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
【解读与操作指引】仲裁前置程序的例外：1、支付令2、直接起诉：工资欠条、调解协议在支付令后

法律连接：《劳动合同法》第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 
　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 
   《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
　　第十八条　劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。

　　用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。

　　用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

【解读与操作指引】执行程序和撤销程序的法律衔接