企业法律风险控制（三）

投资与并购过程中的法律风险控制

    良好的开端等于成功的一半。企业管理以企业诞生为前提，而企业诞生的过程即为企业设立的过程。一个企业的设立过程虽不漫长但却复杂，如果设立之初就存在法律上的瑕疵，则日后的隐患则层出不穷，这就是所谓“先天不足之法律风险”。

一、企业类型的设计和选择。

（一）企业及其设立。

从法律意义上看，企业是指以营利为目的，具有自己的独立财产与组织机构，能以自己的名义进行民事活动并承担责任，享有民事权利和承担民事义务的经济组织。它包括企业法人（公司）和非企业法人（合伙、个体工商户、个人独资企业等）

企业的设立是指企业的投资者依照法律规定，履行相应的出资义务并办理相关工商登记的行为。

（二）企业的类型选择。

1、个人独资企业。依照《个人独资企业法》，在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的独资企业。设立条件是：投资人为一个自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和经营条件；有必要的从业人员。

2、合伙企业。依据《合伙企业法》，在中国境内设立的，由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营，共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业的设立条件是：有两个以上合伙人，至少有一个需承担无限责任的合伙人；有书面合伙协议；合伙人实际缴付出资；有合伙企业名称；有经营场所和经营条件。

3、有限责任公司。指由一定人数的股东组建的，股东以其出资额为限承担责任，公司以其全部财产承担责任的企业法人。由于有限责任公司的出资人承担有限责任，能够最为有效地避免投资风险，故受到投资者的极大青睐。设立条件是：股东符合法定人数：出资达到法定最低限额；股东共同制定公司章程；有组织机构；有住所。

4、股份有限公司。指依法由一定人数的股东发起成立，全部资本分为等额股份，股东仅以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司组织形式。股份有限公司以其股东人数的广泛性、完全的资合性适应了日益扩大的生产规模，符合不断改进的经营管理对法律组织形式的客观要求。设立条件是：发起人符合法定人数；发起人认购和募集的股本达到法定最低限额；发起人制定公司章程，采用募集方式设立的，经创立大会通过；有组织机构、名称、住所。

（三）设计和选择企业类型应注意的问题。

常言说的好：“适合自己的就是最好的。”企业类型并没有绝对的优劣之分，这就需要投资者结合自身需要，认真选择。不少投资者随意选择企业类型，结果并不适合自身经营发展需要，因此产生的法律风险也必然损害投资者利益。那么在设计和选择企业类型时，应注意哪些问题呢？

1、关于法人资格。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。有限责任公司、股份有限公司都是企业法人。而合伙企业、个人独资公司虽是企业但不具有法人资格。

2、关于合伙企业的选择。设立合伙企业的优点在于：（1）手续简单、费用较少；（2）法律对合伙关系的干预和限制较少，如不须公开财务帐目和年度报告；（3）由合伙人共同承担经营风险和责任，风险和责任分散。（4）合伙人分为有限责任合伙人和无限责任合伙人，在权利义务的设置上比较灵活。设立合伙企业的不足之处在于：（1）合伙企业人数有限，很难募集大量资金，因此，规模一般不大；（2）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，一旦企业经营失败，易导致合伙人倾家荡产；（3）每一个人都参与管理经营，不利于企业管理的科学化；（4）合伙企业是一种人身依赖性极强的组织，具有典型的人合性特征，这就使合伙企业的存续时间不稳定，一旦合伙人死亡或解散，合伙企业就面临解散的风险。

因此，合伙企业主要适合于中小规模的企业或家族企业的经营，合伙人一般具有较好的私交，传统的“一荣俱荣”、“光耀门楣”的思想使得不少人把关系密切的亲朋好友都列为合伙人。然而，一旦企业经营出现问题，所有合伙人都得承担无限连带责任，此“一损俱损”的法律风险亦不容小视，故慎重选择合伙人实为上策。

3、关于股份有限公司的选择。

股份有限公司具有如下优点：（1）有利于集资，可通过公开发行股票和债券来实现。（2）分散风险。（3）股份转让便捷，自由转让、自由流通。但存在以下不足：（1）法律对其设立程序、管理机关和管理要求等方面存在着较多的限制和约束。（2）经营信息公开。这在一定程序上也影响了公司通过隐蔽手段获取利益的可能。

不少投资者认为，股份公司是最高的企业形态，期待着企业股份化上市，于是在企业经营蓬勃发展时，盲目改股份制上市。诚然，企业上市是有效的融资手段，但是，在企业发展并不缺乏资金的情况下，盲目改股份制上市必然会给企业增加较重的负担和风险。

4、选择取响。

总的来说，如果企业经营规模不大，且一般为现金收入，债权债务较小，该类企业法律风险一般也较小，以选择个人独资企业为宜，这不仅有利于企业管理，还可能降低税务减少成本。

如果企业的出资人较多，且容易频繁变动，尤其是在一些资产集合类的各类基金公司，以选择合伙企业为妥。

如果企业拟做强做大，应该选择股份有限公司或有限责任公司，这不但风险容易控制，而且能规范运作。

二、特殊情况下，隐名出资人可以成为有限责任公司的股东。

隐名投资是指实际认购出资，但公司章程、股东名册、工商登记等文件中未显示其真正投资人的身份。恰如卧底一样，隐名投资易引发的问题是无法证明自己是企业的真正权利人。一般情况下，隐名出资人不具有股东资格，但也不可一概否定。例如，甲为实际出资人，章程记载乙为公司股东，但在公司成立的存续期间，甲行使了股东权利，而且其他股东也将其视为股东。乙虽为章程中记载的股东，但没有行使股东权利，在这种情况下，如果仍机械地认定乙为公司股东，显然不妥。我认为，具备下列情形的，可以认定隐名出资人具有股东资格：

第一，隐名出资人与显名出资人存在挂名出资之约定事实。尽管这种约定属于民法调整的私人契约，但对公司内部产生约束力，民事法律行为以当事人的意思表示为要素。

第二，公司大部分股东明知实际出资人出资，且认可其以股东身份行使权利。

第三，隐名出资人行使了股东权利。如基于股东资格而享有的从公司中获得利益和参与公司决策的权利。

三，企业投资风险的成因分析。

（一）盲目追求高额报酬造成的投资风险。

企业投资有两个方面的目的：一是为了企业发展或者为了控制对方；还有是为了获取投资收益。一般来讲，风险大的项目投资报酬率大，风险小的项目投资报酬率小。

（二）购买力变化带来的风险。在通货膨胀率较高时期，由于物价上涨，货币贬值，使同等价值购买力减少。

（三）金融危机以及利率升降引起的投资风险。

利率受国家财税政策、市场行情等因素的影响，经常处于不稳定状态，出现升降等现象，由于利率的升降变化而引起了投资企业的收益波动起伏。

（四）盲目投资、决策失误而产生的投资风险。

“金融大锷”索罗斯有句名言“没有风险就不能称之为事业，但重要的是要知道什么地方有风险，给自己留有出路和活路。”企业在投资过程中由于事先对投资项目没有进行严格、科学的技术经济论证，对内外环境不适应，就会使企业蒙受损失。

（五）企业对投资项目管理混乱而产生的投资风险。如项目前期准备工作不充分；项目建设工期长；建设资金不足；项目完工交付使用后，不能很快形成生产能力。

四、企业并购法律风险及其控制。

在激烈的市场竞争中，企业唯有不断地发展壮大，才能在竞争中求得生存。企业发展壮大途径一般有两条：一是靠企业内部资本的积累，实现渐进式的成长；二是通过企业并购，迅速扩展资本规模，实现跳跃式发展。近年来，不少的企业枭雄和江湖炒手也顺应这一潮流，动辄以并购事例标榜于业界，然而在这一潮流中，成功者被树为榜样与领袖，失败者如遭遇“滑铁卢”，甚至一生付诸东流。

（一）并购概述。

指在市场机制的作用下，公司为了获得其他公司的控制权而进行的产权交易活动。按照并购出资方式划分，并购可以分为：出资购买资产式并购；出资购买股权式并购，股票置换资产式并购；股票转换式并购。按并购双方在并购完成后的法律地位划分，可分为：吸收合并，指目标企业解散而为并购企业所吸收。新设合并，指并购双方都解散，而成立一个新的法人。控股合并，指并购双方都不解散，但对被并购企业控股。

（二）并购交易中可能出现的各类风险。

1、隐瞒债务及或有债务风险。

在收购企业时，一般会要求被收购企业提供债务清单，但如果企业有意隐瞒或有些不规范的企业，交易没有入帐时，也可能被遗漏，更何况有的债务并购时并未发生，但将来却有可能发生，这就会产生或有债务。

2、财务隐蔽风险。

财务报表是并购评估和确定交易价格的重要依据，财务报表的真实性对于整个并购交易至关重要。

3、诉讼仲裁风险。

诉讼的结果可能会改变目标企业的资产、负债，对诉讼结果应做出合理的预判。

4、客户关系风险。

利用目标企业的原有客户，节省新建企业开发市场的投资，特别是一些对市场依赖性比较大的企业，目标企业原客户的范围及其继续保留的可能性，会影响到目标企业的预期盈利。

5、人力资源风险。

如在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后的关键雇员是否会离开等，这些都是影响预期生产成本的重要因素。

6、交易保密风险。

一方提供的信息被对方滥用，可能会使该方在交易中陷入被动，或交易失败后买方掌握了几乎所有目标企业的信息（如配方流程、网络技术等），就会对目标企业以及卖方产生致命的威胁。

7、资产价值风险。

企业并购的标的是资产，而资产所有权归属也就成为交易的核心，如企业资产账实是否相符、资产评估是否可靠等。

8、法律变动的风险。

并购不能在短时间内完成，因此并购过程中法律、法规及政策的变动也应当列入风险考虑之中。

9、商业信誉风险。

并购一个信誉不佳的企业，往往会给并购方无形中增加负担。

（三）并购交易中的四条重要条款。

（1）陈述与保证。在合同中，双方都要就有关事项作出陈述与保证。其目的在于：一是公开披露相关资料和信息；二是承担责任。这些事项就卖方来说包括目标公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、合同关系、劳资关系以及保险、环保等重要方面；就买方来说，陈述与保证相对简单，主要包括买方权力无冲突、资金到位情况等。通过上述约定，保护双方主要是买方在后期调查阶段发现对方的陈述与保证和事实有出入时，可以通过调整交易价格、主张赔偿或退出交易等方式来避免风险。

（2）披露表。在披露表中，卖方将其提供给买方的信息一一罗列，如目标公司的所有合同履行情况、已经发生的诉讼和可能发生的诉讼，土地使用权的剩余年限等，从而证明上述事实已经被双方考虑在并购价格之内。

（3）保密协议。在并购交易中，双方所交换的信息必然涉及各自的技术秘密、商业秘密、客户名单、未来规划等，在并购失败的情况下，严格控制因并购所交换的信息显得更为重要。因此，保密协议就成为并购过程中必不可少的法律文件。

（4）保证与物权担保。由于保证是通过债务人以外的第三人来担保债务的履行，这就降低了债务人不能履行债务的风险。另外，债权人可以要求债务人或债务人以外的第三人提供特定的财产或依法占有债务人的财产以担保债务的履行。

私募股权中的法律风险控制

一、私募股权概述。

21世纪，是全球化、数字化和金融化的世界，是一个资本运作开始取代商品运作的时代，一个企业完美的生产经营更需要金融资本的支撑才能发挥整个企业的智力和人力优势，如果企业的产业是一列开往财富的火车的话，那么金融资本，无疑是这列火车最好的燃料。企业的融资，已经成为这个时代舞台上的聚集，相对于企业发展的其他领域，人们更会去关注那动辄数亿元的资本流向。但私募股权同样也是一把悬在企业头上的双刃剑，其法律风险应当值得重视。例如，1999年，正处于黄金发展阶段的南孚电池引入了鼎晖、摩根斯坦利、荷兰国家投资银行、新加坡政府投资公司的投资，新成立中国电池有限公司，当时中方持股51%。尔后，这些基金公司又收购了中国电池中方大部分的股份，形成了持股72%的局面，后由于南孚电池没有在基金公司预想下上市，外方股东以一亿美元的价格将其持有的全部股份出售给南孚电池的竞争对手美国吉列公司，南孚电池由中国电池生产业的巨头变成其竞争对手的子公司。

私募股权融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售股权进行的融资，包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。

二、企业私募股权融资的意义。

相对于债务融资和公募融资而言，私募股权融资能更实用地解决企业融资困难问题，改变企业财务状况。企业发展到一定程序很难单纯依靠自己的资金获得足够发展速度，这个时候企业需要融资来打破企业发展的“瓶颈”。

1、私募股权融资能够克服企业债务融资的弊端。

第一，处在成长阶段的企业并不是很成熟，特别是对于高技术型的企业而言，创投的成本很大，而市场的预期收入无法在短期内收回，这样的企业一般达不到银行信贷的标准，因为银行追求稳健经营，一般不愿意冒太大风险。

第二、如果企业利用债务融资来引入资金，可能会引起企业财务状况出现问题。因为债务融资需要现金偿还利息，而中小企业一般来说现金流量的能力相对要差一些，利息有时也是一笔沉重的负担。如果企业举债过度，容易引起财务危机。而私募股权不像债务融资那样需要抵押和担保，所融资金也不需要偿还，正好可以缓解流动资金的压力，降低企业的资产负债率，使企业融资渠道多样化。

2、私募股权融资能够避免企业公募融资的高门槛准入。如我国的《公司法》、《证券法》等法律严格规定了准入的资格、条件、程序、信息披露和监管等一系列事项。

三、企业制定商业计划书的法律风险控制。

商业计划书作为创业企业家和投资者相互进行业务沟通的文件，起着为双方的合作搭桥建路的作用。一般而言，商业计划书对于企业和私募股权具有重要意义：首先，商业计划书的完成过程就是对企业的整体经营情况、经营理念和发展战略进行梳理、归纳和升华的过程。因此，有人认为一份成功的商业计划书就相当于是企业对自己作了一次成功的管理咨询和调研。其次，具有帮助投资方迅速了解企业的作用，能够促使投资者形成项目概念和投资欲望。但很多别有用心的投资者，往往会利用商业计划书所透露的商业秘密进行损害企业利益的行为。即使是最讲信用的投资者，往往也会因为与企业的竞争对手从事商贸往来而可能成为泄漏商业秘密的危险源。所以，在商业计划书中应注明哪些商业秘密要求对方保密。

四、有限责任公司股权转让法律风险控制。

股权，即公司股东依法享有资产收益，参与重大决策和选择管理者等权利。随着现代市场经济的发展，股权已经逐步成为社会财富的重要法律表现。由于其流转仅限于公司股权归属的转移，并不导致公司正常经营的中断，同时有利于融资企业以低成本、高效率的方式进入公司等特性，日益受到投资者的青睐。

1、首先是内部转让，在《公司法》中并没有明确规定一定的程序要求，股东之间只要达成了转让协议，并履行相应的变更手续，股权转让即可实现。唯一的限定是在公司章程上，股权转让需要符合公司章程所规定的程序。

2、其次在外部转让上，法律风险主要有：（1）转让方有关股权转让事宜的通知义务。股东应当向其他股东发出书面通知，说明被转让股权的比例，转让对象等基本情况，征询其他股东同意，通知的内容应当具体明确。（2）股权对外转让需经其他股东过半数同意，其他股东接到书面通知之日起30日未答复的，视为同意转让。其他股东过半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让股权。这里“过半数”是指除转让股权的股东以外的其他股东的过半数，是以全部人数确定表决权，而不是股权比例的过半数。关于同意的方式，包括明示同意和默示同意。明示同意的方式一般采取股东会决议的形式，因为股权转让事宜可能涉及股权比例的变化和股东的变更，此变化将导致公司章程的修改，而修改公司章程需经过股东会的同意。默示同意的方式主要是法定的“视为同意”的情况。包括两种模式：一是接到通知后未答复的股东视为同意转让；二是既不同意也不购买的股东视为同意转让，这是法律对股东同意权的限制，也就是说，如不同意对外转让股权，那么就负有股东同意权的限制，也就是说，如不同意对外转让股权，那么就负有购买此股权的义务，以保护股本的自由转让，兼顾公平。（3）公司章程的规定。如果不符合公司章程对股权转让的特定要求，该转让行为对公司不产生法律效力。（4）股权变动的标志。《公司法》规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，给予股东待遇。显然，实践中受让股东在股权转让协议依法成立并生效后，并不当然取得股权。即使受让方已向出让方支付了股权转让款，甚至公司已向受让方签发了出资证明书，亦不发生股权变动的效力，只有当公司将受让人的名称记载于股东名册以代替出让人的地位，受让人才能称为股东而真正取得转让之股权。