企业法律风险控制（二）

第二节合同履行中的法律风险控制

一、合同履行的监督。

在商务活动中，经常会出现重协议、轻履行的情况，使签约者的利益得不到很好的保障。为避免这种情况，大多数的企业都非常重视合同的履行，并对其履行过程进行监督。

（一）专门的合同监督人。

是指参与合同签订，并承诺对合同的履行进行监督的人。例如，推出针对网上交易安全付款的支付宝公司就是典型的合同履行监督人。支付宝负有认证核实买方身份信息、银行帐户等信息的义务，当买卖双方达成协议卖方寄出商品后，买方确认收到商品前，由支付宝替买卖双方暂时保管货款。

（二）合同当事方的监督。

在实践中最常见的监督还是来自合同的当事方。《合同法》第202、203条对借贷合同中贷款人的监督权做了明确约定：贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等。注意以下问题：1、要有专门人员对合同的履行进行监督，做到权责明确。2、全面收集合同信息。如将合同的履行进度、质量、造价等信息输入到合同管理电子系统中。3、处理好合同履行中的突发事件。4、做好合同的管理工作，以利事后查证。

二、防范合同欺诈。

（一）一般来说，合同欺诈根据性质分为刑事合同欺诈和民事合同欺诈。刑事合同欺诈，指欺诈行为人主观上根本就没有履行合同的诚意或根本不具备履行合同的能力，以非法占有他人财物为目的，利用合同作为诈骗手段，利诱他人落入圈套而与之签订合同，“情愿”按合同“约定”交出数额较大的财物为欺诈人占有的诈骗犯罪行为。合同欺诈，是以签订合同为幌子，以虚构事实或制造假象掩盖真相为手段，诱使对方当事人在违背真实意思表示的情况下签订、履行合同。

（二）合同欺诈的法律后果。

1、返还财产或折价补偿。2、赔偿损失。3、收归国有。损害国家利益或社会公共利益。

（三）合同欺诈的特点。

1、欺诈手法变化多端，不断“创新”。2、依托最新科技文化成果进行诈骗。3、欺诈金额也日益增大。4、逐渐向专业化靠拢。如欺诈人员往往不再贼眉鼠目，而是西装革履的社会精英人士，都有貌似合法成立的公司。

（四）注意识破合同诈骗分子的“三十六计”

金庸先生在《鹿鼎记》里借韦小宝说出了说谎话的最高境界：“诸般细微曲折的地方都说到，细节说得越详细越像真的，却在最后最关键的地方撒了谎。”真真假假、虚虚实实、真中有假、假中有真，让人无所适从。我总结处欺诈常用方法如下：

1、借刀杀人。让别人厮杀，自己则坐山观虎斗，坐收渔利。例如曹操杀祢衡。借刀杀人者，不需自己赤膊上阵，不需消耗自己的实力，更不会招致杀人凶手的罪名，可谓绝顶聪明。此处的“刀”是欺骗之人以外的任何人、事、物，它有可能是法律漏洞或财经制度上的缺陷。例如，有人宣称自己有特殊的社会关系，能批来紧俏货物指标。

2、无中生有。也可以说凭空捏造。例如宋太祖杯酒收钱财；冒用知名企业名义签订合同等。

3、抛砖引玉。俗话说“舍不得孩子套不着狼”，但对诈骗分子来说，反过来“舍不得狼套不着孩子”也一样管用。欺诈方在与对方签订合同时，故意以优惠条款为诱饵，让对方觉得有利可图，在其他方面丧失防范意识，掉进欺诈陷阱。而后欺诈方先履行小额合同，给受害人造成自身重合同、守信用的假象，逐渐降低对方的警惕，进而签订大额合同，骗取大量财物。

4、移花接木。欺诈方一无资金，二无场地，三无设施人员——皮包公司，为了骗取对方信任签订合同，故意让其走看别人的库存货物，给受害人造成自己财大气粗的假象。

5、瞒天过海。抓住对方弱点，以假乱真，从中取利。如秦二世篡位。实施此种诈骗的主要是一些皮包公司，他们没有任何资金、场地、设施，以空买空卖进行欺诈。

6、偷梁换柱。采取偷偷替换的办法、暗中改换事物的品质。如刘妃狸猫换太子。如涉及合同标的时，往往在标的物中掺杂、掺假、以假充真、以次充好。

7、金蝉脱壳。秋蝉蜕变，将本体脱壳而去，却将蝉衣留在枝头，脱身之计。如汉高祖刘邦逃出荥阳城。如A公司作为供货商与B公司签订了一单非常大的空调买卖合同，双方约定货到后10天内B公司付款，但货到后B公司已向法院提出破产申请，B公司早就负债累累。

8、上屋抽梯。诱使敌人深入我方，切断后援和前应，最终置于死地。如韩信生擒赵王歇。主要是绞尽脑汁想出一个根本无法实现却非常诱人的合同，然后向对方发出要约，一旦签约，对方就成为瓮中鳖。

9、浑水摸鱼。把水搅浑、鱼儿昏头转向、乘机捕捉、易于得手。如梁山好汉劫法场。欺诈方设置语言陷阱，让对方受骗后也有口难辩，对合同条款在签约时做一种解释，在履约时又作另一种解释。

（五）合同欺诈的解决之道。

 通过三个途径解决：调解、仲裁、诉讼。

（六）合同欺诈的防范措施。

1、提高警惕。合同签约人员应当熟悉合同法律知识，具有风险意识，冷静、沉着、耐心、谨慎。

2、要求担保，包括以下几种形式担保：

（1）保证和保证人。保证，是指第三人为债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行或承担责任的行为。注意：国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、职能部门不得作为保证人。

（2）抵押担保。抵押是债务人或第三人不移转财产的占有，将该财产作为债权的担保。注意不得抵押的财产包括①土地所有权；②耕地、宅基地等集体所有的土地使用权，但法律另有规定的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的单位的教育设施、医疗卫生设施；④所有权不明或有争议的财产；⑤被依法查封、扣押的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

（3）质押担保。是债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。

（4）留置担保。指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

（5）定金担保。是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务时，应当双倍返还定金。定金合同从实际交付定金时生效。定金的数额不超过主合同标的额的20%。

3、专业合同。

包括采用合同示范文本或聘请专业律师拟定专业合同。合同示范文本是国家有关机关联合专家在长期实践的基础上，依照法律、法规规定，综合各个学术流派的精华，针对现实中当事人最易忽视问题和经常发生纠纷的环节，将每一类合同应当具备的条款一一列明而制定的，是在全国范围内推行的标准化文本，它可以反复适用，能大大提高工作效率，但将合同示范文本运用于实践中，通常会显得呆板不够灵活，这就需要律师调整、修剪。

三、合同变更与转让。

（一）合同变更。

双方必须按照合同约定履行自己的权利和义务，但现实是变化的，因此，法律允许当事人根据实际情况的变化变更原有的合同内容。合同变更的生效条件：首先，原有的合同关系是合法有效的。其次，需级当事人协商一致。再次，原则上改变的是合同的内容而非性质。最后，变更程序符合法律规定。如办理批准、变更手续的。注意：如果当事人之间没有达成新的协议，或者当事人对最后所达成的协议规定不明，那么原来的合同仍然具有法律约束力。

（二）合同转让。

合同转让是指合同债权或债务的转让，即由新的债权人或债务人替代原来的债权人或债务人，而合同内容并无实质变化，具体来说，包括三种情形：合同权利的让与、合同义务的转移和合同权利义务的概括转移。

合同权利的让与是指不改变合同权利的内容，债权人将其债权转移于第三人的法律行为。债权让与的通知一旦到达债务人，债务人就负有向新债权人履行债务的义务，否则构成违约。但依合同法第79条规定，以下几种债权不得转让：

1、基于个人信任关系产生的债权。如委托合同、雇佣合同。

2、不作为义务。

3、当事人约定不得转让的义务。

4、属于从权利的债权。从权利依附于主权利，不能单独转让。例如买卖合同中，出卖人有交付标的物相关文件的义务。

权利让与人应负有以下义务：

1、债权转让必须通知债务人。为减少纠纷，应当采用书面通知。2、转让人对转让的债权负瑕疵担保责任。3、转让人应将债权证明文件如借据、合同书等交付给受让人，并告知受让人相关情况。

合同义务的转移必须要征得债权人同意。

合同的概括转移致使转让人退出合同关系，其地位由第三方取代，产生新的合同关系。

（三）避险方案。

1、关注新债务人的履约能力，否则会给自己带来债务不能实现的后果。

2、债务人在转移债务时，应当取得债权人同意，否则不发生法律效力。

3、债权人将债权让与第三人时，应向债务人履行通知义务。

4、债权人的权利让与行为侵犯债务人利益时，债务人要及时行使撤销权。

如乙公司欠甲公司货款500万元，眼看就要到还款日期了，某天甲公司得知乙公司突然将其财产转移给了丙公司，此时，乙公司再无力偿还甲公司的债务，毫无疑问，乙公司的行为有逃避债务之嫌。现实中该类逃避债务的作法很多。对此，债权人并不是无计或施，他可以通过行使撤销权来保护自己的利益。撤销权，是指当债权人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。我国法律规定，债权人应当在知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。如果撤销权人无法知道撤销事由，应当在债务人的行为发生之日起5年内行使撤销权，否则，其撤销权消灭。

四、违约的防范和控制。

（一）违约是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的条件。根据违约的时间不同，可将违约分为两种——预期违约和实际违约。预期违约，是指在合同履行期到来之前，一方以其行为表明在合同履行期到来之后将不会履行合同。如在特定物买卖中合同中，出卖人又将标的物卖于第三人，或者买受人在付款期到来之前转移存款。

实际违约是指实际发生的违约行为。包括：1、不履行。2、不适当履行（不正确履行）。

（二）违约责任。

1、继续履行。注意金钱债务无条件适用继续履行，因为金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能。合同法对继续履行做了限制性规定（1）履行不能。包括事实上履行不能（如房屋因地震被毁）和法律上不能（如项目通不过规划许可）。（2）标的物的性质不能强制履行或履行费用过高。如委托合同和雇佣合同。

2、变通履行。如修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬。

3、违约金。指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求减少。注意后者要求“过分高于”所造成的损失，才可酌情减少。同时，合同法还规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，可以选择适用。

4、定金。指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方当事人按照合同的标的额的一定比例预先给付对方的金钱。注意定金罚则。

5、赔偿损失。损害赔偿金额应当相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。注意，一方违约后、另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。

重点理解：正确适用三金（定金、违约金、损害赔偿金）。在现实生活中，一个合同中可能既有违约金条款，又有定金条款，在发生人身损害时还有损害赔偿金。在具体操作时应选择法定最高金额操作。例如，甲公司和乙公司签订了一份货款为40万元的买卖合同，合同约定违约金为货款总价的10%，同时甲向乙给付定金1万元。后乙违约，给甲造成了损失3万元，则甲可最大限度保护自己同时又会得到法院支持的诉讼请求是什么。可分为以下几个步骤解决：

（1）确定违约金为4万元，损失为3万元，定金为1万元，且定金没有超过货款总额的20%；

（2）因为违约金大于损失（损害赔偿），且没达到畸高的条件，故适用违约金4万元；

（3）因为违约金和定金不能同时适用，而适用违约金会明显有利于甲，故应适用违约金。

（4）对方违约后，要积极采取措施，避免损失扩大。

五、合同抗辩权的行使。

（一）抗辩权也称异议权，是指对抗他方请求或否认他方所提主张之权利。我国合同法中的抗辩权分为三种：同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。

1、同时履行抗辩权。

指在双务合同中当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。构成要件有：首先，须因同一双务合同而发生；其次，双方当事人的债务均已届清偿期；最后，对方的债务可以履行。同时履行抗辩权的宗旨是促使双方当事人同时履行债务，如果对方的对待给付已经不可能履行，则应解除合同。例如合同约定甲公司应向乙公司交付一吨货物，乙同时付款10万元，若甲公司没有交付货物那么乙公司就享有同时履行抗辩权，拒绝向甲公司付款，否则就应负违约责任。

2、后履行抗辩权。

是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。例如，在甲公司和乙公司的买卖合同中，双方约定甲公司在9月1日交付货物，乙公司在9月15日付款，那么，如果甲公司没有按时交付货物，乙公司也没有付款，但因后履行抗辩权的原因，乙公司并不因此构成违约。

3、不安抗辩权。

是指在双务合同中，在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧失履行债务之能力等情形时，应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩权，在对方未履行给付义务或提供担保之前，可以拒绝自己债务的履行。按合同法规定，不安抗辩权利人在中止合同的履行后，另一方当事人在合理的期限内没有恢复履行能力或提供适当担保，不安抗辩权人可以解除合同。

（二）抗辩权行使的避险措施。

在有先后履行顺序的双务合同中，先履行方要密切关注对方经营状况、财产状况等的变化，一旦发现对方出现丧失履行债务能力，应当要求对方提供担保，如果对方拒绝提供担保，则应当机立断，行使不安抗辩权，中止履行债务，等对方提供了担保再履行自己的债务，以免扩大损失。应注意，合同当事人在行使不安抗辩权时，为了兼顾对方的权利，不安抗辩人应当尽到通知义务，同时，法律规定了先履行义务人负有证明对方履行能力在签订合同后明显除低，有不能履行的危险。

             第三节合同终止的法律风险及防范

    一、终止原因及其风险分析。

根据合同法的规定，能导致合同权利义务终止的原因如下：

1、履行完毕。合同的履行能使合同约定的权利义务条款变为现实中的利益，合同的目的才能得以实现，合同的完全履行是诚信当事人的共同追求。

2、合同解除。

当事人通过协商一致而解除合同。

   《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的五种法定条件：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。

合同解除会产生以下法律后果：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

3、债务相互抵销。指债务在对等数额范围内相互清偿。

4、提存。由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物交给提存机关、视为债务人履行义务。注意债权人自提存之日起5年内不行使权利，那么扣除提存费用后归国有所有。

5、免除。债权人免除债务人部分或全部债务的，合同的权利义务部分或全部终止。

    6、混同。债权和债务归于同一人，合同的权利义务终止。

二、后合同义务。

（一）后合同义务是合同终止后，当事人按法律规定，遵循诚信原则，根据交易习惯协助相对人处理善后事务的附随义务。特征有：1、当事人在合同中约定排除其适用的，该约定无效。2、后合同义务是原合同的双方当事人之间存在的义务。3、是合同权利义务终止后的一种附随义务。4、是诚实信用原则派出的义务。5、后合同义务的内容根据交易习惯确定。

（二）后合同义务的具体内容：

1、通知义务。例如，当事人一方因不可抗力或意外事件而致合同不能履行，解除合同时，应当通知对方当事人。

2、协作义务。指当事人有帮助、配合对方处理合同终止善后事宜的义务。例如，销售商应对买受人介绍所销售物的使用、保养方面知识。

3、保密义务。指当事人在合同终止后，对于获悉的商业秘密不得外泄。因为商业秘密一旦进入公共领域，就会失去其商业价值，损害当事人的经济利益和竞争优势。

4、不得同业竞争义务。例如，《公司法》第14条规定：未级股东会同意，董事、高级管理人员不得利用职务之便为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营其所任职公司的同类业务。

   （三）后合同责任。

    后合同责任主要是赔偿责任。如买卖合同中，卖方因遭遇不可抗力不能按时提供货物，而又怠于行使通知义务，使买方丧失了其他商机，这时，卖方要赔偿因此给买方造成的损失。