企业法律风险控制（一）

1、融资风险。在难以通过银行贷款方式获得间接融资，又难以通过资本市场获得直接融资的情况下，只好寻求民间借贷、集资等方式筹资，这就造成了一些潜在风险。在民营企业中还有一些现象，就是盲目扩张，贪多求大，大笔贷款，甚至不怕高息贷款，如果资金链一旦断裂，往往兵败如山倒。

2、商业秘密和知识产权风险。一些民营企业经常发生这样的情况：企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后，掌握了公司的技术秘密或其他商业秘密，然后跳槽或被高薪挖走，同时将一些客户关系也带走。

3、产权风险。挂靠集体或国有，实为个人投资的戴“红帽子”的私营企业，改革开放初期在全国很普遍，直至现在有很多民营科技企业、集体企业产权仍然不明晰。

4、刑事风险。随着市场经济的发展和法律的完善，民营企业应该越来越规范，民营企业家应树立守法意识。如现在发生的集资诈骗罪、行贿罪、虚报注册资本、抽逃出资等。因此，在法律日益完善的今天，民营企业家必须具有风险意识和守法观念，在日常经营中能够保持清醒的头脑，做到防患于未然。

三、法律风险控制。

魏文王问名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位医术最好呢？”扁鹊回答：“大哥最好，二哥次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答：“我大哥冶病，是治于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名字无法传播出去，只有我们家里人才知道。我二哥治病，是治于病情刚发作之时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他只在我们的村子里才小有名气。而我扁鹊治病，是治于病情严重时，一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，因此名气响遍全国。”文王连连点头称道：“你说得好极了。”事后控制不如事中控制，而事中控制不如事前控制，可惜大多数人都很难做到这一点，等到事情发生了才寻求解决方法，等到损失造成了才寻求弥补。能快速妥善地应对出现的问题当然很好，但很多的时候是亡羊补牢，为时已晚。纵观近年来一些重大法律事件，长虹、中航油、华为……这些知名的大企业因遭受法律风险的困扰，曾使企业面临严重的经济危机。对于法律风险，国资委副主任黄淑和有这样一句话：“法律风险一旦发生，企业自身难以控制，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。”

（一）企业内部重点风险防范机构简介。

1、法人治理机构。是市场经济条件下公司制企业所特有的，必须建立的一种比较规范的企业领导制度，其核心是公司的组织机构问题，是“分立一制衡”关系的制度安排。企业的法人治理机构包括四大机构股东会。股东是认购公司股份的投资者，可以是自然人，也可以是法人。理论上来说，股东会是公司最高权力机构，它决定公司的重大事项，但就一个拥有众多股东的公司来说，不可能让所有股东定期聚会来对公司的业务活动进行领导和管理。因此，股东们需要推选出能够代表自己利益、有能力、值得依赖的少数代表，组成一个小型的机构替股东代理和管理公司，这就是董事会。‚董事会。董事会是公司的决策机关，对股东大会负责，对外代表公司进行业务，对内管理公司的生产和经营。ƒ经理层。经理是公司事务和业务的执行机构，它由总经理、副总经理、财务负责人在内的高管人员组成，负责处理公司的日常经营事务。④监事会。是对董事会和经理执行业务的活动实行监督的机构，是公司监察机构。但它对内一般不参与公司的业务决策和管理，对外一般无权代表公司。

2、风险管理委员会。

全球企业法律顾问协会对来自美国500家企业会员的统计显示，绝大多数公司在董事会中设有专门的风险管理委员会，主任均由独立董事担任，统一负责包括法律风险在内的风险防范重大事务，并制定风险防范的总体战略规范。工作内容有：一是防止违规方面的管理；二是合同管理；三是知识产权管理；四是索赔、诉讼事项管理；五是国内和国际商业活动管理；六是公司治理和董事会秘书管理；七是环保、人身健康和安全法律事务的管理；八是劳动关系法律事务管理；九是企业投资、资产出售、并购和重组等管理。

3、内部审计部门。

从审计的发展历程来看，审计体系逐步演变为三大分支，即国家审计、民间审计和内部审计。内部审计是相对于注册会计师事务所对企业所进行的外部审计而言的，它无论在机构的设置上还是在人员的配备上都是企业内部的。

4、法律事务部门。

提供法律支持，负责公司合同管理等事务的部门。和企业其他部门的工作相比，企业法律事务工作具有以下特点：一是法务工作要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决已发生的法律纠纷。二是法务工作涉及面广、工作内容复杂。三是企业法律部门具有独立性，为总公司服务。

(二)企业外部的两个智囊。

1、律师事务所。严格地说，在企业的风险管理中，律师只提供两种业务：诉讼业务和风险管理非诉讼业务。

具体来说，诉讼业务包括 ：接受企业委托，代理企业进行民事、经济纠纷的调解、和解；接受企业委托，代理企业进行民事、刑事、行政案件的诉讼；接受企业委托，代理企业进行经济，劳动和涉外案件的仲裁。

‚风险管理非诉讼业务包括：办理合同事务；就某一事件出具法律意见书和律师函；提供法律咨询意见；帮助企业建立健全法律风险控制制度；为企业进行有关的企业资信调查；法律知识的培训；为企业的设立、股权转让、改制重组等全面提供法律服务，等等。

    2、会计师事务所。

       合同签订与履行过程中的法律风险控制

          第一节  合同签订前的风险防范是合同风险防范    

    具体来说，包括：签订前的资信调查、专业合同的制定、有关程序的完善等。

一、资信调查。

又称信用调查，是企业在订立经济合同之前，对相关公司、经济组织或个人的经营状况、信誉、还款能力等所进行的深入调查和评估。该办法可以有效避免上当受骗、草率签约，防止无效合同的产生及提高合同的履行能力，从而避免日后陷入合同纠纷的陷阱。

一项完整的资信调查一般包括以下几个方面：

1、对方基本资料的调查。

首先要对合同当事人的主体资格进行审查。我国合同法规定，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由于绝大多数合同都是在商业法人之间签订的，所以先要确定对方是否具有法人资格。法人有如下特征：（1）独立人格。法人一经成立便具有独立的人格，法人的股东退出或死亡均不影响法人的存续。（2）法人具有独立的财产，由出资者的出资财产和经营过程中积累的财产组成。（3）法人独立承担责任。法人以其全部财产对外承担无限责任，但出资者仅以出资额为限对外承担有限责任。这就意味着一旦公司无法清偿所负债务时，就可以宣告破产，而债权人无权要求法人的发起人或股东清偿未偿债务。对于未经核准登记、也未领取执照、却以法人的经济组织名义签订合同的当事人，绝不能与之签约。对于法人的分支机构，可以在授权范围内以其所属法人的名义签订合同，产生的权利义务由法人承担。另外，对于一些法律明确规定有营业特别许可的事项，应审查营业的特许经营资格证书。

2、对方的经济能力。

对方的资金情况和实际经营情况决定了对方的合同履约能力，资产好、信誉高的合同当事人是合同最后得到顺利履行的关键，因此，在订立合同前，了解对方的经济能力是十分必要的。一般来说，企业的经济能力主要通过注册资本、固定资产、流动资产表现出来。注册资金是公司法人财产权的表现形式，固定资产是合同履行的担保物，而流动资金则决定了企业的付款能力。主要考察固定资产和流动资金是否有权处分？是否设定了担保等等。企业的员工人数、人员技术设备、资产负债情况、信用额度等也从其他方面反映了一个企业的经济能力。

3、对方的商业信誉。

合同双方当事人只有讲求诚实信用，认真履行合同所确定的权利义务，相互协助照顾才能最大限度地减少合同成本，但由于我国商业经济起步较晚，因此加强诚信显得尤为重要。

二、重视谈判。

我们的生活中有各种各样的谈判：电视剧里，警察和劫持人质的犯罪分子晓之以情、动之以理，那是谈判；员工鼓足勇气要求老板加薪而老板则要求员工加班，这是谈判；儿子为了十点钟睡觉还是十点半睡觉和父母讨价还价还是谈判……人人都能谈判，但这并不意味着所有人都能成为一名出色的商务谈判员。《射雕英雄传》里金庸借洪七公之口道出了他对美食和生活的看法“愈是在最平常的菜肴之中，愈能显出奇妙功夫，这道理与武学一般，能在平淡之中现神奇，才说得上是大宗匠的手段，”不管是星级酒店的厨师，还是乡村的老阿婆，要做出白菜豆腐都不是什么难事，但要做出能得到“资深美食家”洪七公啧啧赞誉的白菜豆腐就不那么容易了。同样地，我们可以说，愈是人人都会做的事情，逾能显现一个人的才华来，人人都会谈判，但能通过谈判使自己利益最大化就非得讲点方法，花点功夫。总的来说，企业谈判前应做好以下工作：

1、选择恰当的谈判员。在《国家如何进行谈判》一书中，弗雷德、查尔斯、艾古尔为我们描述了一个优秀谈判专家的身影：“一个完美、无缺的谈判家应当心智机敏，而且具有无限耐性，能巧言掩饰，但不欺诈行骗，能取信于人，而不为他人所惑，能拥有巨富娇妻，而不为钱财女色所动。”所以，一个好的谈判者应具有以下品质：（1）诚信正直，热爱本职工作。（2）熟悉业务知识和相关法律知识。虽然签约人员不能像法律专家那样对我国林林总总的法律进行系统的学习和研究，但至少应对《民法通则》、《合同法》有大致地了解。（3）掌握良好的谈判技巧。好的心理学书籍会介绍很多行为心理学的最新研究成果，如果有时间读一下也许会有收获。

2、谈判前编制完善的计划。古语说：“凡事预则立，不预则废”，谈判也应遵守这一规则。①编制日程表。日程表可以使整个谈判显得井井有条。②重视谈判中的不确定性，拟定多个谈判方案。应注意：一是谈判进入僵局，出现失败危险时，为了让对方有兴趣继续坐在谈判桌前，您应该向对方建议或暗示其他方案。二是当对方不接受条件时，您该怎么办？③提出讨价还价、让步的方法和步骤。谈判犹如一场拉锯战，需要耗费谈判人员大量的精力，是一个此消彼长的过程。④谈判准备工作的安排。如打印、计算、接待、礼仪等，这些工作繁琐而重要，只有处理好这些“小事”才能在正式谈判时给对方留下训练有素，井井有条的印象，从而使对方产生信任感。

3、运用谈判小技巧。

①保持敏锐性，准确识别对方的诺言和圈套。古语说：“害人之心不可有，防人之心不可无。”避免陷入对方圈套的一个最简单的方法就是保持警惕，时刻提醒地上是否有陷阱。②尊重对方，并且尽量和对方保持一致，让对方感到轻松。③做好会议记录，巩固谈判结果。④尽量避免谈判中的常见错误。如固执己见、迷失目标、时刻想着敲定。

三、避免缔约过失。

（一）缔约过失责任。

德国法学家耶林创立了缔约过失理论后，对各国产生了深远的影响。缔约过失责任是指在合同的订立过程中，缔约人违反依据诚实信用原则所产生的义务，导致合同不成立、不生效，造成相对人的损害。

（二）构成要件。

1、缔约人存在违反先合同义务的行为。先合同义务是指缔约双方为签订合同相互磋商时依诚实信用原则而逐渐产生的注意义务，包括相互协助，相互保护、相互通知、相互保密等义务。

2、致使缔约对方受到损害。民法上无损害则无责任，而且受害人应对自己的损害负有举证责任。

3、违反先合同义务的行为与损害事实有因果关系。注意对原因力大小分配责任。

4、违反先合同义务方具有主观过错。相反，如果损失是由受害人自己的过错或自然环境造成，则另一方不承担损害赔偿责任。

（三）缔约过失责任的表现形式。

1、假借订立合同，恶意进行磋商。“假借”就是根本无意与对方签订合同，与对方进行谈判磋商只是个借口或幌子，目的是限制、妨碍竞争对手，套取他人商业信息，或者是拖延时间，使对方失去同第三人订立合同的机会。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假信息。如一方当事人负有向对方当事人详细告知标的物性能、使用、运输、保管义务。

3、未尽保管照顾义务。在缔约过程中，双方当事人负有保护对方人身和财产安全的义务。

4、未尽保密义务。缔约双方为了促使合同的顺利签订，往往会向对方提供一些外人很难接触的资料，如泄露会使对方造成难以挽回的损失。

5、缔约人有能力防止损害发生的扩大而不作为。

（四）缔约过失责任的赔偿。

赔偿范围仅限于信赖利益，指缔约一方因信赖另一方与之订立合同应该成立、生效，但实际上却未成立、未生效而受到的损失。信赖利益以不超过履行利益为原则。具体来说，信赖利益包括直接损失和间接损失。直接损失包括（1）缔约费用。如电话、考察费用。（2）准备履行合同所支付的费用。间接损失则表现为丧失和第三人订立合同机会所受到的损失。

（五）避险方案。

为了防范缔约过失责任，企业应注意以下问题：

1、缔约过失责任的本质是一方违反诚信原则，因此，杜绝缔约过失责任的关键是保持警惕，充分进行前期资信调查。

2、双方在合同订立过程中约定订约定金，以定金交付作为订立合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承担定金罚则，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还。定金应当以书面形式约定，从实际交付定金之日起成立，且定金数额不得超出主合同标的20%，超过部分无效。

3、提高收集证据意识。缔约过失责任由受害方承担举证责任，如果对责任方的过错不能提出强有力的证据，那么就无法要求对方承担责任，因此，要特别注意证据的收集和保存。

4、当事人在接触磋商过程中形成的阶段性谈判成果要及时进行巩固，促成合同成立。

四、公证与见证。

公证与见证是保证合同的真实性、合法性、减少合同纠纷的有效途径。公证活动具有非诉讼性，公证不处理当事人之间的纠纷，公证的证明对象是有法律意义的事件、文书。公证能防范法律风险。

见证意思即当场目睹可以作证。如律师见证等。

五、重视合同生效的前置程序。

合同的前置程序是指当事人对于行为效果的发生或消灭加以限制的模式。在市场经济生活中，当事人出于某种特殊需要，在实施民事法律行为过程中，需约定某种客观情况而影响其效力，可有效避免合同纠纷。

（一）附条件合同。

是双方当事人在合同行为中设立一定的事由作为条件，以该条件是否发生作为决定该合同产生效力或解除依据的民事法律行为。所谓条件，是指当事人以将来客观上不确定的事实，作为决定法律行为效力的附款，按其作用，分为延缓条件和解除条件。前者的作用在于使民事法律行为产生效力，即民事法律行为在成立时暂不生效，而当所附条件发生时才引起法律效力的产生。例如：甲农场和乙饮料厂签订50万吨杨梅买卖合同，双方在合同中约定合同生效的前提是6月份本市的平均气温超过25摄氏度。该合同，6月份平均气温达到25摄氏度是合同生效的前提条件。后者的作用在于使民事法律行为解除效力，即民事法律行为自成立时生效，而当所附条件发生时导致效力解除。如甲、乙双方签订有效期为3年的房屋租赁合同，但是在合同中约定如甲在外地工作的儿子于该租赁合同有效期内调回本市工作的话，该租赁合同即解除，那么，甲的儿子调回本市的事实就是所附的解除条件。条件特征如下：首先，条件应当是尚未发生的事实；其次，条件在当事人约定时不知道将来是否发生，具有或然性；再次，条件是用来限制合同法律效力的意思表示；最后，条件具有合法性。

（二）附期限的合同。

是指双方当事人在合同行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或终止的民事法律行为。期限具有如下特点：首先，期限具有确定性。例如，某个未来的日期。其次，期限是约定而不是法定的。