土地法讲座

前言

第一部分《土地管理法》的基本概况及立法方面的问题

土地法是行政管理法，只是从土地行政管理的角度进行的立法，我国的行政立法大都是从行政管理的角度进行的立法。1986年颁布，88年有偿配置，依法转让，98年耕地保护，实施了严格的土地管理制度，2004年征收、征用，三次修改和修正，始终维持着一部管理法的本色，主要体现在土地的权属为国家或集体、土地的用途管理、土地的资源配置、交易的严格法定、耕地的“占补平衡”、土地的总体规划等。

而土地问题的一个重要方面是土地的交易和流转，如土地的出让划拨、转让、租赁、抵押等，主要在《城镇国有土地出让和转让暂行条例》、《房地产管理法》中予以规范。特别是土地法实施时间长，尤其是国家土地政策的改变，物权法颁布，许多重要的土地制度发生了改变，如：土地的招拍挂，土地的征收补偿，农用地转用制度，土地的空间权等。

因此，解决这个问题的根本办法是制订一部《土地基本法》。

第二部分土地法中的几个主要法律问题

一、土地的流转制度

土地的流转分为国有土地的使用权流转和集体土地所有权和使用权的流转。在实践中，国有土地使用权的流转的规范，主要体现在土地法、城镇国有土地出让和转让暂行条例》，集体土地的流转主要体现在《农村土地承包经营法》中。

1、城镇国有土地的流转

了解城镇国有土地的出让和转让，首先要弄清土地的一级市场和二级市场和三级市场。什么是房地产一级市场？房地产一级市场又称土地一级市场，是土地使用权出让的市场，即国家通过其指定的政府部门将城镇国有土地或将农村集体土地征收为国有土地后出让给使用者的市场，出让的土地，可以是生地，也可以是经过开发达到“七通一平”的熟地，房地产一级市场是国家垄断的市场。

什么是房地产二级市场？是土地使用者经过开发建设，将新建成的房地产进行出售和出租的市场。即一般指商品房首次进入流通领域进行交易而形成的市场，房地产二级市场也包括土地二级市场，即土地使用者将达到规定可以流转的土地，进入流通领域进行交易的市场。

什么是土地的三级市场？是购买房地产的单位和个人，再次将房地产转卖或转租的市场，也就是房地产再次进入流通领域进行交易而形成的市场。房地产三级市场也包括房屋的交换、抵押、典当等流通形式。

土地一级市场的主要流转方式是出让，二级市场的转让，二级市场中产生的转让方式大部分是平等主体的合同关系，是一个复杂的法律问题，不少的情况下产生转让合同的效力问题，即合同有效无效的问题。因为依照我国法律的规定，民法的基本原则是民事行为不违法就是合法的，但土地取得及交易无法律依据均为非法。

2、集体土地的流转受到严格的限制

农村宅基地不允许转让，转让只能向村集体成员转让，而根据《农村土地承包法》，承包地使用权有条件地流转，可以转包给集体经济组织以外的成员，但土地用途又有所限制，而且不能用于商业流转，如租赁、抵押、投资。十八大以后，关于农村土地流转，又有新的政策。

二、土地的征收、征用及补偿制度

1、征收、征用的区别

征收改变的是所有权形态，集体土地转为国有土地，征用不改变所有权形态（紧急临时使用）。

2、征收特别注意两个问题

（1）征收主体讲，征收是政府行为，是政府的专用权力，其他经济单位和个人都没有征地权，征收的主体是人民政府；

（2）同地同价：不能根据不同的土地用途确定补偿标准。

3、征收的补偿规则

征收改变的是物的所有权形态，对象不同补偿规则不一样。物权法第12条对征收和征用的规定：征收的对象有两个：一是征收集体土地；二是征收单位、个主房屋及不动产。物权法对征收补偿作了原则性规定：

（1）征收集体所有土地，除应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用外，还要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。《土地管理法》规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。物权法增加了被征收地农民的社会保障费用。劳社部发【2007】14号《关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》对此有明确的规定。

（2）征收单件、个人的房屋及其它不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

三、土地的收回制度

1、国有土地使用权收回的范围

《土地管理法》第五十八条规定：有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（1）为公共利益需要使用土地的；

（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

2、土地收回的三种不同性质

（1）行政处罚性收回，无偿（闲置土地二年以上，擅自改变用途的等）；对无偿的理解：

（2）行政决定性收回，有偿（毛地出让），如：

（3）协议性收回，有偿（收购）。

四、土地登记制度

原来就有不动产登记制度，但2007年的物权法把不动产登记制度更加完善。作为一项基础性的法律制度，有利于保障不动产的交易安全，不动产权利人的合法权益，还具有激活沉淀资产，建立现代产权制度，撬动经济发展的杠杆功能，对提高政府治理效率，方便民事主体都有重要意义。

国家对不动产实行统一登记制度。物权法规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

原来：房屋、林木、草原、海洋、农村土地承包由农业管理部部门登记。政出多门，权属界线不清，权利归属不明确，引发矛盾纠纷，也影响着市场交易。

现在我国建立以“土地为核心的不动产统一登记制度”。国务院机构改革和职能转变为实现统一登记提供了契机，规定“按照同一件事由一个部门负责的原则，整合房屋登记，林地登记，草原登记，土地登记的职责，建立不动产统一登记制度”。建立以土地为基础，以土地主管部门为登记机构的不动产统一登记制度。

榆林整合组建“一局一中心”，即榆林市不动产登记局，于2015年12月16日正式成立，正处级建制，挂靠市国土局，榆林市不动产登记服务中心，副处级建制。各县设立县不动产登记局，与县国土局实行一套机构，两块牌子的管理体制；撤县房产所，整合组建县不动产登记服务中心，正科级建制。权力大了，职能大了，权力清单要清楚，责任清单、义务清单更要清楚。能做什么，不能做什么，怎么做，必须要清楚，针对不动产登记的几个法律问题，探讨如下：

1、不动产登记的原则

物权法第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。这就是说，设立、变更或消灭不动产物权，原则上都要登记，不登记不承认其物权，也不承认物权的任何变动。例：房屋买卖。

法律另有规定的除外，主要指4种情况：（1）是第9条规定的依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。为什么可以不登记，因为登记是起一个公示作用，法律已经明确规定这些自然资源属于国家所有，已起到了公示作用，所以不必再履行登记手续。这里讲的自然资源所有权可以不登记，但使用权仍然要登记。

（2）是物权法第二章第三节规定的三种特殊情况，也可以不登记即产生物权。即：

第二十八条　因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
　　第二十九条　因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
　　第三十条　因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

以上三种情况可以不办理登记，可以取得物权，但处分这些物权时，依法应当办理登记，未经登记，不发生效力。例如：原房屋归夫妻共有，离婚时法院判决归女方，可以不办登记，拿着判决书，就能证明归她所有，但是如果女方要处分房屋，就必经办理登记，才发生物权转移的效力。

（3）是土地承包经营权，自合同签订之日起，承认其物权，不用办理登记。

（4）是对地役权的规定，地役权是为了自己的方便，利用他人土地享有权利，如甲利用乙的土地铺管道，双方签一个合同即可，无需登记。

上述四种情况可以不登记。

2、不动产登记的效力

物权的核心制度的是不动产登记制度，不动产登记机关不是确权机关，而是公示机关，登记不是权属本身，但绝大部分的情况下，权属和登记是一致的，这是首先要明确的。虽然不动产登记不是权属本身，但在确权中具有强大的法律效力，这个效力一是权利转移效力，二是权利推定效力，三是善意保护效力。

3、不动产登记的审查

有实质审查和形式审查之分。实质审查就是审查合同关系的真实性、合法性，是不是在公平、自愿、平等的基础上签订的，有无欺诈、胁迫行为。形式审查就是只看资料，审查所提供资料的完整性、合法性，不进行调查。以前，我们一般是既非实质审查，也非形式审查。如土地登记，既审查形式资料，也要进行地籍调查等实质审查，基本是形式审查为主，加实质审查。物权法没有规定不动产登记时进行什么审查，只是规定了登记机构的几项职责，只要登记机构履行了几项职责就行了：（1）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实及时登记有关事项；（4）法律、行政法规规定的其他职能。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

以上述规定可以看出，我国对不动产登记申请的审查模式，采取的是形式审查为原则，实质审查为例外的模式。查验是登记机关对登记的完整性和合法性的审查，并无真实性审查内涵。“询问”，“必要时可以实地查看”，只是就资料不明确的地方进一步获取信息，因而不是严格意义上的实质审查。

4、不动产登记的查询

物权法18条规定，权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。对此有过争议，一种观点认为，不应该限制查询的主体，既然不动产登记有公示效力，就应当允许查询。还有观点认为，虽然公示是给人看的，但不是给所有人看的，无关的人可以查询，涉嫌侵犯个人隐私了。现在的规定基本上就是第二种观点，权利人、利害关系人可以查询。权利人好确认，如所有权人、使用权人，但利害关系人怎么确定？比如：不动产所有人的债权人，买房子的人并不算利害关系人，如果说是利害关系人，怎么查？现在只有拿到法院的立案受理通知书才能查，一般人根本无法查；如果说这些人不是利害关系人，不能查，那么法律上不动产登记的对世权，公示变动如何证明？第三人如何知道与他相关的一个市场主体的财产情况和责任能力？不动产登记的一个宗旨是保护善意第三人的合法权益，保护交易安全，我连查都没法做到，如何保护？因此，目前，这个矛盾还没有解决，其主要原则，法律的制定者和执行者，既想制订这样一个制度，又怕给执行者造成大的影响。

5、不动产预告登记制度

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

预告登记是一项新的不动产登记制度，立法的主要目的是防止商品房销售领域的“一房多卖”。以前有的开发商一套商品房卖十几次，损害了交易安全。这项制度可以有效地防范类似情况的发生。因为一旦进行了预告登记，便产生了法律效力，未经权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动的效力。只要一查到该房屋已有销售的登记，便无人再买了。因此，可以有效以防范交易风险。但预告登记并不是本登记，在两种情况下预告登记失效：一是债权消灭，如买卖合同中预告登记，合同之债不存在了，预告登记就没有意义了，因预告登记是为了担保合同之债的履行，债权消灭，主合同权利没有了，担保的存在已无意义。二是能够进行本登记了，三个月内没有申请登记，预告登记也失效，法律上推定为放弃登记的权利，法律不考虑你的利益了。

6、登记错误的处理

物权法第19条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。必须明确一点，不动产登记是对事实的一种确认，是一种行政确认，而不是确权，他以形式审查为原则，因此，在绝大部分登记的权属和实际权属一致的情况下，也有少数的登记确有错误。什么登记错误？登记错误是从结果上看，登记和权属不一致才叫错误，而登记中出现的程序瑕疵不叫登记错误。而且“有证据证明登记确有错误的”，这里的“证据”是指有法律效力的裁判文书，而不是任何证据，除非法院确权，不动产登记机构才能变更登记，原则不能自行变更登记。举例：农行贷款，榆林龙腾、永东、房产管理处，那么，房产管理处无权撤销抵押登记。如果有人对此抵押登记提出异议，不动产登记机构可以进行异议登记，这就是物权法第19条第二款“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”因农行作为抵押权人，取得了他项权利证，在这里就是不动产登记簿记载的权利人，不同意更正的，那么，只能依利害关系人申请进行异议登记，而不能撤销抵押登记。

第三部分违反土地管理规定行为处分、处罚、刑事责任

《中纪委监察部关于党政领导干部违反土地管理规定行为责任追究暂行办法》，对违反土地管理规定行为的单位，其负有责任的领导人员和直接责任人员，以及有违反土地管理规定行为的个人，应当承担纪律责任，处分的各类有记过、记大过、降级、撤职处分，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

1、哪些违法行为是土地犯罪行为，应当追究刑事责任？

（1）以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的违法行为；

（2）违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的违法行为；

（3）国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权的违法行为。

2、我国土地犯罪的法定罪名：

（1）非法转让、倒卖土地使用权罪；

（2）非法占用耕地罪；

（3）非法批准征用、占用土地罪；

（4）非法低价出让国有土地使用权罪。

3、处罚

（1）对非法转让、倒卖土地使用权罪的处罚：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%-20%的罚金；情节严重的处三年以上有期徒刑，并处上述罚金。

（2）对非法占用耕地罪的处罚：按照刑法第342条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。（非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上；非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。）

（3）对非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪的处罚：根据刑法第410条之规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

这里的特别重大损失，是指具有下列情形之一的：

a、非法批准征用、占用基本农田二十亩以上的；

b、非法批准征用、占用基本农田以外的耕地六十亩以上的；

c、非法批准征用、占用其它土地一百亩以上的；

d、非法批准征用、占用土地，造成基本农田五亩以上、其它耕地十亩以上严重毁坏的；

e、非法批准征用、占用土地造成直接经济损失五十万元以上等恶劣情节的。

第四部分现行《土地管理法》实施中带来的问题

前面说《土地管理法》主要是从土地行政管理的角度进行的立法，在其实施以来，尤其是1998年修改以后，与《城市房地产管理法》一起，带来不少严重问题。它们包括：

一、由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。与土地问题有关群体性冲突事件激增；并且越来越趋于暴力，伤及生命的恶性事件频繁发生，恶性强拆事件时见报端。

二、由土地征收征用引起了大量农民失去土地，又没有得到合理的补偿，以及稳定的工作岗位。再就业困难，收入减少，生活境况普遍下降是失地农民普遍面临的困境。

三、由于政府可以强制性地低成本征地，导致过度的土地城市化，及对土地不当配置、滥用和浪费。据国家统计局数据，2012年我国城市人均占用土地约257平方米，三倍于不少西方国家（82.4平方米）和发展中国家（83.3平方米）。

四、绝大多数国有土地被企业、事业单位和政府机关免费占用，却实际享有土地租金及其它土地收益，例如：直接修建和享用大而无当且奢华的政府办公楼，一个极端例子，是十堰市武当山特区管委会的新办公楼人均办公面积达到竟高达453平方米，是政府标准的25倍，也就相当于多占和浪费了96%的土地。

五、由于缺乏对政府部门的制度化监督，土地管理部门、征用土地部门、房产管理部门等行政部门滥用权力，设租寻租，成为了腐败的重灾区。

六、在农村集体在被征用土地过程中受到损害的基础上，由于农村集体主体概念模糊，以及农村集体的公共决策机制和监督机制存在问题，致使已经很低的征用土地补偿款还不能公平分配，村官腐败已成普遍现象。

七、由于现有法律和政策对农村集体或农民个人对决定土地用途方面的限制，致使我国农村土地的使用效率非常低。一个普遍的现象，是空村现象。即由于大量农村人口进城，且宅基地不能自由交易，村子里的土地得不到有效的重新配置。据中国科学院地理资源所的估计，如能有效配置土地，全国可增土地约1.21亿亩。反过来说，这一数字也是在目前制度下，土地闲置的面积。

八、由于土地管理部门将《土地管理法》的相关条款解释为禁止农村集体在自己土地上的房屋出售或出租给非本地人，即限制和打压所谓“小产权房”，致使土地和房屋的供给显著减少，房价上涨过快。据国土资源部，2007年的小产权房约为66亿平方米，按人均30平方米计算，可容纳当年城市人口的37%。如果让这部分房屋进入正常流通市场，定能有效抑制房价膨胀式上涨。

这些问题告诉我们，土地问题已经不是一个局部的和枝节的问题，而是一个全局的系统性问题。

作者：薛润旺王晓瑞转贴自：本站原创点击数：1704 更新时间：2016-03-29 文章录入：admin