陕西富能律师事务所“创优评差”法律文书大赛获奖文书之七 

被告人温向华涉嫌私分国有资产罪

一审辩护词

审判长、审判员：

根据刑事诉讼法的规定，受被告人温向华的委托，陕西富能律师事务所指派我担任其辩护人，参与诉讼。开庭前，辩护人复制查阅了本案全部指控材料，会见了被告人，经过两次公开开庭审理，针对指控事实，辩护人认为：

首先，被告所在单位不是国有公司。依据辩护人从国家工商行政管理总局调取的中国工商银行股份有限公司的工商登记信息（见辩方证据第1页）及最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》，中国工商银行股份有限公司为国有资本控股、参股的股份有限公司，不是国有公司，不符合私分国有资产罪的主体要件。

其次，陕西中金司法鉴定中心出具的鉴定报告不具有法律效力，依法不能作为指控证据。前两位被告人的辩护人已经对其违法、无效提出了系统的观点，在此补充一点。根据《国有资产评估管理办法》（国务院第91号令）第五条“全国或者特定行业的国有资产评估，由国务院决定”及第九条“持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构（以下统称资产评估机构），可以接受占有单位的委托，从事国有资产评估业务”。据此可知，中国工商银行股份有限公司的国有资产评估工作只能由国务院牵头立项方可展开，并且只有持有“国有资产评估资格证书”的机构方可进行评估，因此检察机关委托陕西中金司法鉴定中心所作出的鉴定报告明显违法、无效，不能作为指控定案证据。

据此，本案犯罪主体不符，所涉国有资产不能认定，起诉书所指控的罪名不能成立，自然被告人温向华也不应当以单位犯罪的直接负责人员按私分国有资产定罪，人民法院应当对温向华作出无罪判决。

鉴于其他辩护人已对工商银行的公司性质问题及资产属性问题有详细的阐述，现仅对神木支行所分配款项的来源、分配方式确定的依据等方面提出具体辩护意见如下：

一、工行神木支行分发给员工的涉案款项123.9万元，是来自上级行给其核定的经营成本和费用，不属于工行公司资产，更不涉及国有资产，不符合私分国有资产罪要求的客体要件。

中国工商银行实行统一法人授权经营的商业银行经营管理体制，为保障公司资产的安全和效益，总行实行财务集中管理制度，以统收统支、即收入和支出两条线而设定（见辩方证据第49页榆林分行出具的《证明一》）。依此种财务制度，只要神木支行的营业收入及固定资产出租收益悉数入账并上缴至总行，无任何截留、侵占或私分的情形，那么支行就接触不到属于资产性质的财产，何来私分？这已经从管理制度上杜绝了私分资产的可能性。经检察机关侦查，被告单位所有收入都已上缴，涉案的所有资金均是根据自上而下制定的绩效考核标准及经营效益和业绩指标取得的费用，是由上级行确定的费用资源配置。

《中国工商银行陕西分行2011年费用资源配置办法》第六条（见辩方证据第53页）明确“费用总额=基础费用+业绩费用+专项费用”：基础费用，不参与考核，按实际人数与经营场所面积等核算，由上级行直接拨付，包括员工基本薪酬福利（基本工资、绩效工资及福利等）、约束性经营费用（固定资产折旧、长期费用摊销、税金等）、基本保障经营费用（水电、通讯、取暖、燃油、修理等费用）；业绩费用包括存款业务、贷款业务、中间业务、理财业务、对公客户、个人客户六项，根据行长经营绩效考评结果进行挂钩分配，采用累计清算方式（见辩方证据第54页），按任务完成情况核定具体数字；专项费用用于重点项目。关于费用的取得，每年年初均要从总行至各支行拟办法、定任务，而后每季度按任务完成情况，完成任务即奖励，完不成任务要处罚，据此，2011年初，中国工商银行榆林分行制定了《中国工商银行榆林分行2011年经营性费用资源配置办法》（见辩方证据第64页），明确指出了经营性费用资源配置的根本目的是“基础保障和业绩激励双重作用”，基本原则是“总量不变、结构调整，标准化配置与差异化配置相结合；强化配置导向，支持重点业务发展，突出市场竞争力评价”，分类及用途“支行基础费用1000万：主要用于维护支行正常运转必须支付的基本保障支出及相应的内部管理费用。业绩费用2200万元，主要用于各支行完成存款（本外币）中间业务收入和部分新业务等主要经营指标所配置的费用”（见辩方证据第66页）。其中在附表二中神木支行的基础费用核定了1666250元，在附表三中列举了各项业绩费用的计划和配置标准，均有业绩量和费用一一对应。榆林分行另又制定了《中国工商银行榆林分行2011年支行经营管理绩效考评办法》，以打分制将经营管理指标数字化，将绩效考评结果作为资源配置的重要依据及参考（见辩方证据第71页），又以附表的形式制定了《经营绩效考评指标说明表》和《各支行分产品任务表》。

上述任务下达后，神木支行领导班子据此展开工作，借市场繁荣的机遇，调动各方积极性，超额完成了任务，在各支行中业绩领先。根据各季度《一级支行经营管理绩效考核指标完成情况表》及《榆林分行2011年度一级支行经营管理绩效考评综合排名奖励》可知，神木支行2011年在考评中一直处于领先，综合排名第二，还获得了分行的额外奖励（见辩方证据第91页）。

那么，2011年神木支行每月、每季度、全年共获得依上述办法配置的经营性费用的具体数额如何计算？因其中所涉项目众多，计算繁杂，现辩护人仅以1-2月份的“中间业务”一项举例说明（见辩方证据第106页）：神木支行1-2月份中间业务实际完成339.54万元，根据《2011年经营性费用配置情况表》标明（见辩方证据第70页），收入额每万元350元，339.54万元X350元=118839元，在《2011年1-2月份各支行费用分配表》中（见辩方证据第93页），神木支行“中间业务兑现1-2月份业绩费用栏”内对应的数字正是118839元。依此类推，各项业务业绩费用相加即可得本月业绩费用，各月业绩费用相加即可得全年业绩费用，通过2010年12月份---2011年12月份的《各支行费用分配表》逐月累加，2011年12月份的《各支行费用分配表》中清楚的显示：神木支行截止2011年12月份可报领费用为8333487元（见辩方证据第105页）。这八百多万的费用有1666250元的基础费用，其余均是神木支行根据业绩取得，是榆林分行根据已制定制度分配给神木支行，每一笔经费的来源都和支行全体员工的业绩所对应。

这就是神木支行可支配的所有费用资金的来源，也是涉案款的来源。起诉书中称几被告人“巧立名目，套取资金”，是对工行经营制度不了解。工行运用的是股份制企业的管理模式，不同于行政、事业单位，不是依其实际支出向上级报取费用，而是依业绩获得费用，如果没有业绩，就算实际产生了开支（除基本费用外），总行也不会“报销”，故神木支行涉案款项123.9万元，是核定出的经营成本和费用中的一部分，是依制度而取得，并不是套取获得的资产，更不可能是套取国有资产。

二、涉案款项是神木支行对取得费用后的按制度分配，不是私分。

神木支行在年初依上级行的相关制度、通过会议研究确定了《员工奖励管理办法》、《2011年1季度储蓄及中高端客户营销竞赛活动办法》的激励政策、“储蓄存款、对公存款及中间业务、服务工作、二线人员”四个考核办法和《服务工作考核管理办法》、《业务运营风险处罚细则》两个制度，通过激励政策刺激员工出业绩，确实产生了良好的效果，2011年度神木支行因经营业绩突出，超额完成了任务，依考核办法获得了较多的经营费用，依年初制定的考核办法合理分配后还有剩余，但无疑都是通过员工积极工作取得，因此在春节按级别分配给员工，应无不妥，更不是私分。根据个人完成任务及业绩情况按季度发放奖励及年度专项奖励，将任务分解到个人，员工收入与绩效直接挂钩，多劳多得，少劳少得，未完成任务还要实实在在的扣除（见证据第33-47页《领取表》），就更体现了现代企业管理的灵活性优势。

起诉书中称，经行长办公会决定，2010年11月，以春节过节费的名义将220000元发放给全体职工，2011年以2011年度春节福利费的名义发放386000元、以2011年度三、四季度奖励的名义发放302000元、年度专项奖励的名义发放324900元，总额共计123.29万元，是客观事实，但均是按制度发放，有奖有罚，不是私分。

三、检察机关对被告人以私分国有资产罪提起公诉，不符合立法目的。

私分国有资产罪的立法目的是防止国有资产流失。单位隐瞒、截留应当上交国家的利润、收费或其他营业收入、预算外收入不入账、擅自处理公物器材后的款项不上交，才有可能造成国有资产的流失，而按制度分配、根据效益公开取得的经营费用，属企业内部管理范畴，不属于刑法调整的范围。因此，对神木支行从完成任务取得的经营费用中按考核制度给员工分配、超任务取得的费用中等额分配的行为，不应以私分国有资产罪定罪。现代企业管理概念中，经营费用的增减与公司资产的增减并不是成反比，而是相互影响，相互促进，共同增长的。并不是一味地节约费用就能增加资产，对此企业内部都会按成本与效益的比例制定费用计划，只要方法得当，营销费用越高，产生的收益越大。以神木支行为例，在榆林地区看似它的花费最高，但恰恰就是它的效益最好，带来的结果就是工行盈利，国家所占股份增值，国有资产因此得到保值、增值。国有企业是计划经济条件下的产物，检察机关的监督权应该合理运用，不应对改制后的股份制企业经营管理活动过多干涉，应该让改制后老国企放开手脚，大步向前，焕发新的青春活力。中国工商银行股份有限公司是改制企业中的优秀代表，其在各个领域均取得了新的发展与进步，2011年市值、客户存款等多项指标在全球上市银行中保持第一的位置，这些发展与进步得益于科学先进的激励机制，也离不开每一位工行员工的努力与拼搏——与业绩相符的经济奖励是他们应得的！

中国工商银行股份有限公司作为上市公司，每年都要接受外聘的永安会计师事务所进行的独立、严格的全国性审计，上级行在《陕西省分行2011年度决算工作方案》中要求“严格执行财务制度，规范列支营业费用，有效防范财务风险” （见辨方证据第154页），“规范会计科目使用。各行应根据本年度内有关新增、调整和停用科目通知要求，对本行科目的使用情况进行彻底的检查和持续的监测。……是否存在自设科目情况；是否存在已经停用的会计科目还在使用情况。如发现以上错误，应在决算前及时调整解决”（见辨方证据第157页）。员工通过人脉关系等软性支出或其他实际投入产生的费用因不符合会计科目无法报取，为了解决该问题，只能用符合会计科目的合法票据来报取，可能出现一部分票据与实际不符的现象，但与“私分国有资产”实无相关。这不仅是工行对所属支行制定的财务制度，也是全国其他金融机构及大型企业的一般性制度，是现行体制中是长期、普遍存在的现象，不应由具体某个人为工行乃至全行业的制度缺陷和认识分歧买单，涉案的神木支行工作人员——本案被告人温向华等，不应为此承担责任、特别是刑事责任。一旦对现涉案人员以私分国有资产罪追究刑事责任，必将引起极大震动和强烈反应，损害广大企业员工的工作积极性，冲击全行业费用管理制度的制定。

为此请人民法院依照法律赋予的审判职能，对工行神木支行及相关人员的涉案行为认真审查，依法准确确认其所分配款项的资产性质、取得依据、分配方式的合法性，必要时可提请有权机关对工商银行资产属性作出认定，对相关费用管理制度提请中国工商银行股份有限公司董事会予以核实，以做到准确定性，不枉不纵，对被告人温向华作出无罪判决！

以上意见，请法庭考虑采纳。

                                    陕西富能律师事务所 张丁律师

                                                二O一二年十一月八日