为被告人郭某某涉嫌非法经营罪的

一审辩护词

尊敬的合议庭并审判长：

陕西富能律师事务所受被告人郭某某配偶的委托，指派我们作为其涉嫌非法经营罪的一审辩护人。受托后，辩护人全面查阅了相关法律、法规以及司法解释的规定，数次会见了被告人，仔细进行了阅卷，现根据庭审举证质证情况，提出以下辩护意见：

一、本案，被告人郭某某的行为虽违反了国家烟草专卖法律、行政法规，但承担的法律责任是行政处罚，而非刑事责任，被告人的行为不构成非法经营罪。

非法经营罪，是指自然人或单位，违反国家法律或行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪客观方面表现为以下四种行为（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或其他限制买卖的物品。（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的。（3）未经国家有关主管部门批准，经营证券、期货或保险业务的。（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。应当看到，“非法经营”是个大概念，具有相当的概括性。因此，在适用本罪时必须严格把握立法精神，防止本罪成为 “口袋罪”。依照本罪处理的应当是发生在生产、流通领域中严重违反国家法律、行政法规，并具有相当社会危害性的行为。

已如上述，“非法经营”是个大概念，具体需要专门法进行具体明确，亦即“刑法指引”。涉及到本案，“刑法指引”到四部相关法律、行政法规和司法解释，分别是《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准（二）。其中：

（一）、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处罚方式：行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚，对刑事处罚有明确的范围规定。为使法庭全面分析、准确分清罪与非罪的界限，辩护人特列出有刑事罚则的七个法条:第36条:生产销售假冒商标烟草制品的；第38条:倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；第39条:伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；第40条:走私烟草制品；第41条:暴力对抗烟草执法；第42条:执法人员私分罚没烟草；第43条:执法人员徇私舞弊。除了以上行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。根据“罪刑法定”原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处置。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”原则。而第38条规定的倒卖烟草专卖品条款当时只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后，烟草经营问题已没有刑法规范可调整。按照“罪刑法定”原则，也不能类推，不能将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。本案，郭某某的行为不属于以上七种刑罚行为。

（二）国务院《烟草专卖法实施条例》是如何规定的。

第25条:有零售证经营者应定点进货。第26条:无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发。第57条:无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款。第59条:违反第25条超范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，罚款。以上规定均无刑罚。本案，被告人郭某某办有《烟草专卖零售许可证》，发证机关是北京市朝阳区烟草专卖局，许可证号:110105102877，有效期限自2009年4月15日至2013年12月31日，供货单位是北京市朝阳烟草公司，按证据显示，其销售给榆林的烟均是真的，虽然可能一次销售超过50条，但违反的后果是行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。如果认为，一次销售超过了50条即是无证批发，就是非法经营罪，那么这个理由是欠妥的或片面的。市场经济之下，有人能把店里的烟一次都买光才是店主所希望的，怎么只能限49条？作为行政处罚的标准还行，但作为刑罚标准，显然是不当的。辩护人认为，被告人的行为属于有照的违规经营，根本不能理解为无照经营。因为其经营的是香烟，国家批准可以经营香烟。对销售额的违规，经营的还是香烟，而且超额的香烟是真烟来源渠道合法。更重要的是，“50条以上销售”违规处罚，是在行政法规《烟草专卖法实施条例》中规定的，并不是刑法和刑事司法解释中规定的。

（三）2010年3月23日，最高人民法院、最高人民检察院发了（2010）7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪。未经许可经营，有烟草证和无烟草证是分界线。有证，是国家对某人准入烟草市场的许可，而批发和零售，是行政部门对经营范围的界定，其标准不是刑法定的，处罚的手段是行政罚。显然，刑法及该司法解释是为了维护特定的许可证制度和市场准入制度，从而维护市场秩序。就本案而言，被告人是否构成非法经营罪，关键在于判断其行为是否破坏或威胁到国家的烟草专卖许可制度，如是，则还要进一步判断其行为是否达到扰乱市场秩序并情节严重的程度，否则，其行为就仅仅是一般违法经营行为。已如上述，被告人已经取得烟草专卖零售许可证，这意味着其获得了烟草市场的准入资格，其异地销售的行为，并不会对烟草专卖市场准入制度造成破坏或威胁，正因为如此，刑法及司法解释只规定了未经许可“无证经营”且情节严重的行为构成犯罪，而没有将具有合法经营资格，但超范围违规经营或经营过限行为规定为犯罪。

（四）2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第79条第2款明确规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草制品达到法定犯罪数额的才能以非法经营定罪处罚。本案，应注意“非法经营”的数额问题。查明的事实是，被告人经营的均是通过正当渠道获取的真烟，而烟草的特点是高基数低利润，烟草专卖公司的烟，国家已加了高税和高利，批出的价格本身就很高，经营中每条烟的利很低，除去费用，一般利润只占本钱的1%左右。相反，如假冒高标、卖假烟，走私香烟，就一本万利，低本高利。所以，本案在对非法经营数额的认定上，应剔除烟草进价和经营费用，因为烟草进价已被烟草专卖公司取得，该部分不是非法经营所得。本案，被告人非法经营烟草只获利10余万，情节轻微。

二、被告人郭某某的行为不具有刑事社会危害性。

烟草，是现代社会最怪异的一种商品。一方面，国家大力宣传烟草有害健康，设立无烟日、无烟区，但另一方面又允许公开生产和销售，并将其作为税收的重要来源；一方面，谁都知道抽烟不好，但另一方面，又是人们送礼和表示友好尊敬的最常见的交际礼品。现在虽已进入市场经济，但烟草专营是计划经济的产物。我国加入WTO后，对国际上已经公开宣布放开烟草专营。国家烟草专卖局已经按WTO协议的规定放开了“烟草专卖证”，进口烟都放开，而国产烟的政策仍然这样严厉，显然不合时宜。对合法进货，一次超过50条销售的现象，有没有必要动用刑罚去追究？49条合法，50条就构成犯罪？进货渠道合法的真烟，在北京滞销，在榆林畅销，对被告人而言自然而然就形成了商机，从中赚点薄利，养家糊口，就是犯罪？辩护人认为，该种行为遵循了调剂余缺、物尽其用的市场价值规律的基本法则，体现了市场开放、平等、自由原则，达到了资源的最佳配置，还可以弥补计划失灵促进流通，对社会只有好处没有坏处。

三、即便被告人郭某某的行为构成犯罪，但其法律责任要轻于被告人李某某。

根据被告人郭某某的讯问笔录、李某某陈述、霍某某供述、马某某供述、高某某陈述，最初提议异地销售烟草的人是李某某；烟草的种类、数量由李某某确定；经营烟草的款项系李某某向其二叔借款；买烟人是直接和李某某联系，该部分人员不认识郭某某；出资分红比例郭某某占30％至40％，李某某占60％至70％。现李某某辩称受郭某某雇佣系从犯的观点只有自己供述，与上述证据矛盾，与刑法规定不符，应对郭某某从轻或减轻量刑。

以上辩护意见，望法庭能慎重考虑并采纳！

被告人郭某某一审辩护人

邸飞   李保君

陕西富能律师事务所律师

2012-4-6