孟XX非法吸收公众存款案辩护词

尊敬的审判长并合议庭成员：

陕西富能律师事务所接受被告人孟XX亲属委托，指派我们担任其辩护人。接受委托后，我们依法查阅、复制了本案全部指控证据，并多次会见被告人孟XX听取其意见，刚才的法庭调查对双方证据进行了质证。依照公诉机关指控事实、神木县民间借贷的现状和法律规定，辩护人认为，被告人孟XX的行为属于民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪。提出以下几点具体辩护意见，请合议庭评议时采纳。

一、民间借贷与非法吸收公众存款本身难以区别理清，是否构成犯罪法律界限模糊，罪与非罪界限不明。即便在全国有影响的大案、要案，也认识反复，难有定论。 　　

我们知道，1979年我国制定第一部刑法时，并没有“非法吸收公众存款罪”。随着改革开放的深入市场经济的逐步建立和发展，一些个人和公司、企业为了发展生产或扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，进而冲击到现行国家金融法规，吸收公众资金或变相吸收公众资金，包括一些金融机构也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为客观上扰乱了国家现行的金融管理秩序，也会带来极大的金融风险。为此，在1995年5月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务；其第七十九条还特别规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。同年6月，第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其第七条明确规定了非法吸收公众存款罪。这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立，并规定了相应的刑罚。
   　　1997年刑法修订时，完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定，并以第一百七十六条做了专门规定。其罪状描述为：“非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为”。

与此同时，从民法领域的规定看，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护；1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。可见只要没有超出上述利率范围的民间借贷都属合法的民间借贷，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法，也不需要银行管理机构的批准。而且，这些借贷行为还受到《合同法》的保护。
    两相比较，同样的行为，从民法的角度考量是合法的，但要追究其刑事责任也不乏规定。即使一些在全国有影响的大案、要案，也难有统一的定论。

2003年，身为河北大午农牧集团有限公司董事长的孙大午，因被指控向3000多户农民借款达1.8亿多元构成非法吸收公众存款罪，引起法学界的关注。其辩护律师指出：如果仅仅根据刑法第１７６条的条文，显然难以界定大午集团以及孙大午的行为是否完全符合该罪的犯罪构成，即如何界定‘非法吸收公众存款’，又如何认定其行为是否‘扰乱了金融秩序’。 国务院247号令规定，非法吸收公众存款行为，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定时期内还本付息的活动。但如何界定‘社会不特定对象’，则又是一个没有明文规定的模糊概念。法学泰斗江平在涉及此案的研讨会上公开质疑：“非法吸收公众存款和正常的民间借贷有什么区别？刑法并未明确规定，也没有相应的司法解释。我向２０个人借行不行？有没有一个界限？我现在看没有。如果我向５０个村民借贷是不是就变成了非法吸收存款？”　

2003年11月30日，孙大午被关押了150天之后，法院以非法吸收公众存款的罪名判处有期徒刑3年、缓刑4年。判决虽不尽如人意，但可以看出法院在审理此类案件过程中，已逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展，从而显见中国审判制度在不断进步。

近年来，备受社会关注的吴英非法吸收公众存款、集资诈骗案曾两级法院判处死刑，几年来一直牵动着每个人目光。2012年4月20日随着最高人民法院一纸“发回重审令”暂时告一段落。但对于这个案件的争议至今仍未停止，多数法学界人士仍坚持认为吴英不构成犯罪。据报道，吴英已提出申诉，要求改判自己无罪。

可见，两者之间的区别在最高人民法院没有做出新的司法解释之前，争论还将会继续下去。

二、给被告人孟XX存款的人都是与孟及丈夫王X有着直接或间接亲朋关系的特定的人，且公诉机关也没有证据证明被告人有公开宣传的行为，故其行为不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（2010）18号】第一条规定的构成非法吸收公众存款罪必须同时具备四个条件的规定，不构成非法吸收公众存款罪。

2011年1月4日起施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干的解释》第一条明确规定了非法吸收或变相非法吸收公众存款必须同时具备四个条件：

“一、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

二、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

三、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

四、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

根据上述最高院关于构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪必须同时满足四个条件的规定，结合本案事实及证据，辩护认为：

第一，孟XX与薛X等70人之间均存在直接或间接的亲友关系，借款合同建立在借贷双方真实意思表示之上，符合民间借贷合同法律关系的成立要件。孟XX与特定对象之间的借款行为，不符合非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款面向社会公众即不特定对象的犯罪行为要件。

辩护人从薛X等70人的询问笔录中依照其本人的陈述制作了孟XX与各出借人的社会关系统计表。从该统计表中可以清楚地看出各出借人与孟XX的关系。其中，与孟XX有直接亲友关系的人员有10人，涉及借款金额1293万元；与孟XX有间接亲友关系的人员有37人，涉及借款金额1549万元；与孟XX同事张X有直接亲友关系的人员有21人，涉及借款金额833万元。薛X等70人与孟XX存在的这种直接或间接的亲友关系决定了出借人与借款人的特定性。公诉机关认为借款人数多达70人，就认为是社会不特定对象。这是否意味着特定对象就是少数人，不特定对象就是多数人呢，显然没有法律依据。非法吸收公众存款犯罪中的特定与不特定对象应该是针对行为人在吸收存款过程中的行为开放性、公开性而言的。换言之，假使孟XX在借款时以敞开门庭、来者不拒的开放方式进行借款活动，那么这种借款行为就可以认定成是针对社会不特定对象。然而，本案的事实是，薛X等人均与孟XX存在直接或间接的关系，即便是张X名下的21名亲友，因为出借人只认可张X本人，孟XX也只认可张X本人，实质是张X向孟XX存款，由孟XX直接向其支付利息。这一事实在刑事侦查卷第五卷46-48页中有明确的银行流水明细可佐证。其中收款账号为6222082610000370081的银行卡收款人就是张X。这足以说明孟XX与张X的亲友不发生任何直接关系，借款关系发生在与张X本人之间。孟XX借款行为的封闭性决定了其借款行为只能针对与自己有特定社会关系的人，不符合非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款面向社会公众即不特定社会对象的犯罪要件。

第二，孟XX在借款过程中没有使用宣传手段向社会公众公开宣传，均为借款人主动将钱出借给孟XX。公诉机关也未提供证据证明孟XX在借款过程中运用了公开宣传的工具或手段。

公开宣传是指运用各种符号向社会公众传播一定的观念以影响人们的思想和行动的社会行为。不论是人与人之间的人际传播亦或是借助大众媒介的大众传播，均为信息发布者为达到一定的宣传目的而对受众所作的信息表达。非法吸收公众存款针对不特定对象的特性决定了行为人必须通过公开宣传的手段，向社会公众进行宣传，否则无法达到让社会公众知晓并向其主动存款的目的。本案中，薛X等人在陈述中均称主动向孟XX借款获取利息，并未提到孟XX主动向其借款或向其宣传借款的相关内容。之所以不需要公开宣传，是因为孟XX与出借人之间均存在直接或间接亲友关系，彼此相互熟知，无需进行公开宣传。所以，孟XX在借款时没有也没必要进行公开宣传，不符合构成非法吸收公众存款罪必须具备公开宣传的犯罪要件。

第三，孟XX没有非法吸收公众存款的犯罪故意。

非法吸收公众存款要求行为人在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害后果，而希望或者放任这种结果发生。孟XX在与其有特定关系的对象借款时，出借者是抱着赚取利息的目的，孟XX也是为了赚取息差，双方从本质上而言都属于投资行为。孟XX主观上只是想以自己的亲友为对象通过民间借贷的方式使双方均能获利，而合法的民间借贷关系是我国法律所保护的。正因为如此，孟XX在借款时向出借人出具了借条，约定了利率及利息支付时间，并一直恪守借款合同约定持续向出借人偿付利息。即使在支付利息资金周转困难的一年时间里，其仍然尽其所能，倾其所有，不惜借高利贷用以偿付本息，其行为目的是恪尽诚信原则，切实履行借款合同约定。

被告人孟XX原是张XX的员工，缘于对张XX能力的所信任，亲朋好友贷给她的的款项几乎全部投资到张XX的公司，她只是想从中赚取一点利息。由上可见，被告人孟XX在借款时并没有危害金融秩序的故意，只是认为自己在从事合法的民间借贷行为。 

三、根据国12条精神和温州金融改革的趋向，民间金融正逐步走上合法化。被告人孟XX的行为没有扰乱金融秩序。

民间有资金，市场有需要;民间资金充裕，民间金融必然活跃。但如何引导民间金融在阳光在操作，如何规范民间金融规范化，正在考验着我们政府和金融管理层的智慧和勇气。

 2012年3月28日，国务院批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，决定在温州建立“金融改革试验区”，通过金融体制创新，构建多元化金融体系，防范和化解金融风险，为全国金融改革提供经验。一年来，温州大力推进民间融资规范化和阳光化，现已组建了4家民间借贷服务中心；4家民间资本管理公司；出台了《浙江省温州市民间融资管理条例》、《温州民间融资利率指数编制方案》（按周发布温州民间融资综合利率指数，简称“温州指数”）。温州金融改革广场正式开业，现有托管企业13家，挂牌交易企业2家，交易额、交易量位居浙江省前列。

神木的民间融资现状与温州有许多相似之处，一旦温州金融改革的成果得以推广，神木的民间金融也将走上规范化和阳光化的轨道。届时，向被告人孟XX这样的行为就是如何使其规范化、阳光化操作，而不是想今天这样考虑如何定罪量刑的问题了。

再者，认定是否构成犯罪的一个要件就是看该行为有没有造成社会危害。具体到本案就是看被告人的行为有无《刑法》第176条描述的“扰乱金融秩序”的后果。但从今天的庭审举证看，公诉人并没有提举这方面的证据，故是否“扰乱金融秩序”尚无证据佐证。而据我们了解，2012年，神木县农村信用合作社有300亿的存款没有放出去，可见被告人孟XX吸收的3700万元并没有扰乱了当地的金融秩序。

四、谨慎适用刑罚手段处理社会矛盾，确保法律效果与社会效果的统一

被告人孟XX的案件的审判结果有可能成为神木乃至榆林市办理此类案件的转折点。本案的审理正牵动着每一个人紧绷着的心。是顺应金融改革的大潮流因势利导？还是采取刑事强制措施打压这一逐渐合法化的民间资金运作现象？不仅依赖司法、政府的顶层设计，而且需要我们每一个法律人的思考和智慧推动。

   目前，类似孟XX这样的民间借贷方式在神木县及榆林市范围内难计其数。如果认定孟XX构成犯罪，那么神木现在仍然以各种名义吸收存款的公司和个人该不该去追究？给孟XX放款同时也吸收20多人存款的张XX该不该处罚？接受孟XX存款的张XX应不应处罚？

综上，鉴于被告人孟XX的行为不符合最高院法释（2010）18号司法解释所规定的同时具备四个条件中的两个，且主观上没有犯罪故意，根据最高院“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的规定，被告人孟XX的行为不构成犯罪。人民法院应顺应国家金融改革大势，在罪与非罪界限不明的情况下，在可以用民事法律加以调整的情况下，果敢作为，依法不认定孟XX构成非法吸收公众存款罪。只有这样才能最大限度的化解社会矛盾，维护社会稳定，回归法律良心。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳。

被告人孟XX辩护人

                  贺 睿、马飞荣律师

            陕西富能律师事务所

二零一三年三月十五日