^{确立第三人的有偿担保}

                                                                                                                 武广韬

    一、确立第三人有偿担保的法律意义-

    (1)  确立促第三人有偿担保，有利于担保关系正确、有效的建立，促使其向继康方向发展。司法实践中现存的大量第三人担保，多是依靠亲属、朋友等人情关系而建立。随着市场经济的发展，这种非经济利益为基础而建立的担保关系，越来越显得脆弱，从而在客观上要求建立担保关系必须与第三人经济利益相联系，以债务人有偿为代价，否则，第三人总觉吃亏，为他人担保仅成为一种推脱不开的无奈之举，可为债务人担保的第三人范围越来越窄小。同时，依靠亲朋好友而非经济利益建立的担保关系，第三人也容易寻找各种借口拒绝履行保证责任。(2) 确立第三人有偿担保，有利于增进第三人履行担保责任的义务感，促动其积极履行担保责任，以保证债权人债权的顺利实现。将第三人的担保责任与其收益取得相联系，必然增进其履行担保责任的义务感，使其不仅会审慎选择债务人，建立担保关系，而且在债务人不能正当履行债务时，会因收益而产生责任，积极履行担保义务，从而保证债权人债权的顺利实现。(3) 确立上第三人有偿担保，有利于促进债务人积极履行债务，提高债履行质量。在无偿情况下建立的第三人担保，当第三人清偿担保债务后，债务人的义务充其量是被第三人“追偿被代偿的债务”，其义务与原债务履行没有什么区别，不可避免地使债务人因第三人担保、特别因无偿担保而对履行债务产生依赖心理，造成债履行的消极，确立第三人有偿担保，特别对“是否有代为清偿”情形出现，适用不同的有偿标准，无疑有利于促进债务人积极履行债务，减少债履行的层次和环节。

    二、确立第三人有偿担保具有法律依据

    我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。第三人担保虽依债权人与债务人间主债务关系而建立，但它仍系一种民事法律关系，属民事活动范畴，对其实行有偿建立，符合上述原则；过去，我们忽视第三人担保的有偿性往往是受到传统民法理论关于保证合同系单务合同的影响，仅强调保证人代为清偿债务的义务，岂知这种单务性仅是针对债权人而言，对债务人而言，第三人完全是为其进行民事活动而设定义务，以自身的财产和社会信用风险为内容，因此，它对债务人不应是单务的，也不应是无偿的，对其有偿建立，符合民事活动原则，具有法律依据。(1)《中华人民共和国担保法》笫三条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”。该原则中虽未明确“有偿”。但“有偿”符合“公平、平等”的内在要求，同时本法第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。“反担保适用本法担保的规定”。对第三人担保实行有偿建立，可以成为反担保内容，符合上述规定。(2) 最高人民法院批复广东省高级人民法院《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的函》(1994年9月6日)中指出“……收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立”。这从司法解释上肯定了担保有偿建立的合法性，并对其义务作了原则性规定，是明确的法律依据。

    三、第三人有偿担保的原则和方法设想-

    (1)  在司法解释中对第三人担保的有偿性进一步予以肯定，保护第三人与债务人之间就担保有偿所形成的协议和约定，对第三人依此而取得的财物，可明确为担保有偿金。(2)第三人在提供担保时，可就有偿金的数额、取得方式等与债务人单独以书面形成约定，也可以在担保合同中以条款载明。有偿金的取得，可以在建立担保关系时，也可以在履行保证责任后。(3）担保有偿金的具体数额，应以被担保的债务数量为基础确定，既可是定额的，也可按实际担保债务额的．定比例确定，这个提取比例的上限应以不超过问期银行贷款利率为宜。具体方法上，以保证的方式担保比例可低一些，以提供财产抵押的方式担保比例可高一些；担保时间短比例可低一些，担保时间长比例可高一些；一般保证比例可低一些，连带保证比例可高一些。(4) 对第三人代为清偿债务情形是否出现适用不同的有偿标准，第三人与债务人可就此进行约定。有偿金如在建立担保关系时取得，双方可约定在无代偿情形出现时，由第三人向债务人返还部分，在有代偿情形出在时，可由第三人再行向债务人追索部分。(5) 第三人同债务人之间就担保有偿金的取得发生争议，在协商不成的情况下，可作为民事权益纠纷，提请人民法院裁决。

(本文曾刊发于《法学杂志》1997年第2期、《中国律师报》199年11月13日第三版）