法官详解2100万被工行划走案：炒金者并非诈骗

 张某(化名)利用中国工商银行[3.95 0.77% 股吧 研报]提供的黄金买卖交易系统，通过电话委托方式，在短短十天内进行了百余次黄金交易，买卖黄金超过2100千克，总金额达3.2亿元，获利2100多万元。

 但这两千余万元巨款很快被开户银行以“不当得利”为由划走，张某也被银行告上了法院。此案涉及金额巨大，挑战诸多法律空白，社会关注度高，审理难度极大，被媒体称为“中国黄金第一案”。

 山东省高级人民法院近日二审维持了济南市中级人民法院一审支持银行单方撤销交易的判决。济南中院承办此案的主审法官褚飞今天向《法制日报》记者披露了此案的断案始末。

 巨额“纸黄金”交易引发诉讼

 这起中国工商银行股份有限公司济南泺源支行与张某个人记账式黄金买卖(俗称“纸黄金”交易)合同纠纷案，由济南中院民二庭负责审理。刚接到案子的时候，有着丰富办案经验的褚飞也怵了头。

“涉案金额巨大，没有任何证据支撑，没有法律条文可以作为判案依据，这是我碰到的最棘手、最困难的一个案子。”褚飞说。

 通过对卷宗的细致梳理，褚飞逐渐明白了事情的来龙去脉。原来，2006年5月30日，被告张某等人在济南泺源工行申请开立了个人银行结算账户，并通过中国工商银行网上银行申请开立了个人账户黄金买卖账户，通过该行提供的黄金买卖交易系统，采用电话银行方式进行黄金买卖交易。

 自当年6月29日起，张某以远低于银行黄金报价的价格买入，以接近银行黄金报价的价格卖出，即买即卖反复操作，到7月8日，共买入交易65笔，买入黄金1067千克，金额1.5亿余元；卖出61笔，卖出黄金1067千克，金额1.7亿余元，获利2100余万元。济南泺源工行认为张某等人的上述交易具有明显的恶意操作性质，随即将其交易获利款项划走，并请求法院撤销被告上述126笔黄金买卖交易。

 然而，张某却认为，自己根据工商银行提供的交易系统，按照正常电话语音提示逐步操作，交易命令得到了系统认可，并不存在违规现象。他要求银行归还其被划走的2100余万元交易所得。

通过调查，褚飞了解到，从2006年6月29日起到7月8日的10天里，张某这笔金额大到令人昨舌的黄金交易，并不是实际黄金交易，而是通过“纸黄金”交易方式实现的。

 “‘纸黄金’交易与贵重金属交易对应，是纸面上、记账式的。买卖时不化验金属的含金量、不运输，可以确保交易安全。”褚飞说。

 确认“纸黄金”业务合法性

 既不能让国有资产流失，也不能让老百姓赚来的钱平白无故被扣划，对于这个案子的审理，褚飞慎之又慎。

 首先，褚飞要确定的就是济南泺源工行开展的“纸黄金”买卖业务是否合法。然而，让褚飞意外的是，济南泺源工行竟然拿不出有效证据证明其合法性。

 在接下来的调查中，褚飞发现开展“纸黄金”业务的不仅仅是中国工商银行，中国建设银行[4.20 0.72% 股吧 研报]和中国银行[2.82 0.36% 股吧 研报]等商业银行也开展了类似业务。

 “这么多大型国有银行开展这项业务这么多年，每年交易量大得惊人，怎么可能没有任何证据证明其合法性呢？”褚飞心中充满了疑惑。

 通过与济南泺源工行案件代理人交谈，褚飞发现，代理人对银行开展的这项业务并不熟悉。“如果明明有证据，却因为代理人对银行业务不熟悉，该提交的拿不出来造成银行败诉，对银行来说太不公平了。”褚飞告诉记者，谁主张谁举证，提供不出证据就要承担不利后果，从法律上讲，法官没有丝毫过错，但是这很可能导致事实上的错误。

 在他看来，这个案子已经不能机械地适用谁主张谁举证原则，而是需要能动司法，依职权取证，引导当事人进行诉讼，完成举证义务。

 就在这时，一则新闻引起了褚飞的注意。“新闻里说的是，2006年，工商银行‘纸黄金’业务得到了批准。”办案就要把案子办成铁案，为此，褚飞多次前往北京，去中国银行业监督管理委员会、中国人民银行总行和中国工商银行总行查阅相关资料、批文，并引导当事人找到了《中国银行业监督管理委员会关于中国工商银行开办个人黄金买卖业务的批复》(银监复[2005]11号)等有效证据，最终确定济南泺源工行开展“纸黄金”业务的合法性。

 银行是中介还是合同当事人

 本案中，原被告争论的焦点之一就是：银行在“纸黄金”交易过程中，是中介平台还是参与买卖的当事人。

 “认定银行在交易过程中的身份、地位对于本案至关重要。千万别小看这名称的差别，如果是中介的话，提供的是交易平台，没有权利撤销这126笔交易。只有合同当事人才有权行使撤销权。”褚飞说。

 张某认为济南泺源工行提供的是交易平台，是“纸黄金”买卖的服务中介，不属于买卖的一方当事人。他与济南泺源工行之间系代理关系，济南泺源工行无权撤销已交易完毕的黄金买卖关系。

 而济南泺源工行的观点与之相反，其坚称在这些交易中，银行都是以买卖一方当事人的身份与张某成交的，并非中介。

 庭审中，原被告各执一词，互不相让。对于两方观点，孰是孰非，褚飞并没有轻易下结论。

 审理中，褚飞遇到了一个不小的难题：银行“纸黄金”业务已开展多年，但相关法律、法规却非常缺乏。全国没有任何法律，银监会也没有对这项业务制定任何交易规则。

 然而，褚飞通过对所有交易记录调查分析，发现了一个奇怪现象：张某每一笔“纸黄金”交易，都只有银行和张某本人，双方之间是直接发生的交易，没有通过第三方协助完成。

 “从这些记录来看，交易全是在张某与银行之间产生的，在满足成交条件后，银行与张某进行‘纸黄金’买卖，银行并非撮合客户与客户之间成交的中介。”这个细节让褚飞判定，银行是这126笔“纸黄金”交易的当事一方，银行与张某之间的“纸黄金”交易合同属于买卖合同。

 是不当得利还是合法交易

 作为交易一方的银行在特定情况下，可以对已交易完毕的“纸黄金”买卖行使撤销权。这也成为原被告双方争论的另一个焦点。

 张某认为，自己根据银行提供的操作平台进行黄金买卖，全部交易都经过银行交易系统审核通过，合法有效，银行无权撤销这些交易，他要求银行归还被其划走的2100万余元交易所得。

 济南泺源工行则反驳称，这126笔“纸黄金”交易，都是张某投机取巧进行的，属于不当得利，依法应当撤销，银行有权划走其非法所得。

 褚飞发现了一个重要细节：张某在2006年6月29日至7月8日期间，是以“止损委托”方式进行的65笔买入交易，设定的委托买入价均低于当时的银行报价。“他委托买入价在141元至150元之间，所对应的银行报价在150.01元至163.84元之间，成交价格都比对应的银行即时黄金报价低5.01元至22.00元。”

 对于“止损委托”，中国工商银行[3.95 0.77% 股吧 研报]相关网页的定义是：为了避免价格波动带来更大的损失，订立的一种委托。客户按照止损委托方式交易时，电话银行会通过语音方式进行提醒，“现在你将建立止损委托，如果你输入的汇率优于即时汇率，委托订立将不成功”。按照以上定义，张某采用止损委托方式时，其设定的买入价格，不应低于银行的即时黄金报价。可是张某选择了止损委托方式的同时，又以远低于即时黄金报价设定买入价格，显然违反了“止损委托”的概念和交易规则。

 褚飞还发现，按照中国工商银行“纸黄金”交易规则，客户以止损委托方式设定低于即时黄金报价买入黄金时，银行交易系统应当作出拒绝接受交易的判断，但由于该系统存在漏洞，计算机没有作出正确判定，造成违法交易没有被系统发现，被误认为正常交易。

 “工商银行该交易系统当时存在漏洞，其人为设定是即时报价上下浮动20%，就是正常交易，只要不超过20%即是合法交易，系统就会予以确认，其实在20%之内也有非法交易，张某就是钻了这个空子，这些交易其实并非银行本意。”褚飞说，案件的事实真相，随着调查审理的深入，越来越清晰。

 通过查询交易记录详单，褚飞还发现，张某曾经将黄金交易价格设定为几元甚至1元，试探银行交易系统的底线。直到试出其报价低于银行即时报价20%亦能成交这个节点，就大量进行交易。

 “找到漏洞后，进行这么多次连续、重复的操作，充分说明张某是故意为之。”在褚飞看来，这些才是案件的关键所在。

 只是投机行为未构成诈骗

 由于这是当时银行业第一起因为“纸黄金”系统漏洞引发的诉讼案件，在社会上引起了很大轰动。

 有人说：利用银行系统漏洞得利都是不当得利，应追缴所得，当事人可能还要负刑事责任，就像深圳的“许霆案”一样。也有人说：这是一笔一笔的交易，经过了受理、审查、确认的过程。我获利了，就是不当得利？如果赔了呢，银行也会负责吗？

 褚飞表示，张某利用银行系统漏洞，短短十天内，频繁交易达126次，致使其账户内余额由几万元骤增至两千余万元，显然属于不正常交易，其行为具有明显的故意。对于这种既违反交易规则，又违反诚实信用原则的交易行为，法律不予保护。

 对于银行而言，因为其交易系统未能作出正确识别和判断，导致异常交易结果的发生，属于银行通过个人账户黄金买卖交易系统表现出来的重大误解行为，银行有权将张某不当所得划扣。

 合同法第五十四条规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

 对于有媒体将该案与发生在深圳的“许霆案”相提并论，褚飞认为，两个案子的区别在于，本案被告张某没有实实在在拿到钱，银行已及时将其不当所得划走。张某是利用银行交易系统存在的漏洞和交易规则的不完善进行的投机，但其只是投机行为，没有构成诈骗，不构成刑事犯罪。

 褚飞表示，本案当事人利用了银行交易系统的漏洞，在非正常的价格下完成了交易，这个价格是非真实的，与交易的“真实性”原则相背离，按照法律规定，应当判定是“不当得利”，应当返还。如果当事人拒绝返还，银行有权通过诉讼程序，请求对异常交易予以撤销，以维持正常的金融秩序。

 “我国民法规定了诚实信用原则，要求当事人在市场活动中遵守信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时，不损害他人和社会的利益，而本案判决正是遵循了这一理念。”褚飞说。