一份律师函  调解一大案

2011年6月，贺睿、何彩萍律师受理了申XX与榆林市XX建设有限责任公司工程承包合同纠纷一案，在充分分析案情后，代理律师征得委托人申XX同意，向对方邮寄了一份律师函，意图促成调解。对方收到律师函后，第一时间委托本所薛润旺律师表达了同意调解的意向。经过双方律师和当事人先后十多次沟通，最终达成调解协议，一起争执三年之久的建设工程承包合同纠纷案件得以圆满解决。日前，第一笔调解款已兑现，双方当事人均表示满意。

附：《律师函》

陕西富能律师事务所律师函

（2011）富能（012 ）号

致：榆林市XX建设有限责任公司

贵公司与申XX有关佳县白云山天一广场工程转包纠纷一案，现申XX已委托本所贺睿、何彩萍律师担任其委托代理人，两位律师经与委托人申XX了解情况，并调查核实相关证据材料，现就以下问题致函贵公司：

一、贵公司于2007年5月26日与申XX签订的《佳县白云山天一广场项目管理责任书》实质为转包协议。

国务院《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包通常具备两个要件：（1）转承包人与转包人是互无隶属关系的独立法人或其他组织、个人，而非转包人（原承包人）的分公司或内部机构。（2）承包人将全部建设工程直接或变相转让给第三人。据此，我们认为贵公司与申XX所签协议，形式上虽为内部项目管理责任书，但实质为转包协议。理由有二：其一，申XX并非公司聘用的人员，与公司不存在劳动关系，“项目部”亦非公司的内部机构。其二，贵公司作为天一广场工程的承包人但并未实际组织施工，也未派驻管理和技术人员在施工现场进行管理和技术指导，而是将与业主在合同中约定的全部责任和义务都一揽子转让给第三人即申XX。

二、转包建筑工程是我国法律禁止性的行为，转包合同属法定的无效合同，若通过诉讼解决双方工程款纠纷，可能会产生如下法律后果：

我国《建筑法》第28条、《合同法》第272条第2款都对转包行为作出了禁止性规定。《合同法》第52条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，违反法律、法规强制性规定的转包协议是无效协议。

1、贵公司将可能因此而承担无效合同所导致的行政责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，若一旦合同被认定为无效，则贵公司在协议中约定的收取申XX工程管理费150多万元（工程决算造价的16%）将可能被人民法院依法收缴。

2、贵公司可能会遭受数十万元的行政罚款并承担其他行政责任。

《建筑法》第67条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反《建筑法》的规定进行分包的责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第62条规定，“ 违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”此外，《招标投标法》第58条也作出规定，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”

三、贵公司在双方结算过程中提出的有关取费要求没有法律依据且不符合行业惯例。

据申XX出示贵公司提出的结算单显示，贵公司除了收取16%的管理费以外，还要收取4.44%的营业税和1%的个人所得税，另外还要计取给有关部门的收费、送礼款、地调款等60余万元，代理人查阅有关法律法规后，调查了同行业的取费标准后认为，收取16%的管理费已超出了行业的惯例，其他费用的收取有的属非法，有些属重复取费，均没有法律依据。

四、按双方签订的合同结算，贵公司尚欠申XX工程款1717692.72元，由于该工程款未能按时结算给申XX造成极其严重的后果。

申XX实际施工的工程在2008年已竣工并交付业主使用，结算报告也早已通过，但贵公司迟迟未将剩余工程款项结清，致农民工工资无法支付、工程材料款不能结算，申已陷困境，讨债的工人经常围堵家门，家人的生活屡遭干扰，由此引发的矛盾和冲突不断。但即便如此，申XX仍一再表示，愿本着诚信合作的态度与贵公司妥善处理该纠纷，不愿意通过打官司的方式解决你们之间的纠纷，以免对贵公司在业界的口碑造成消极影响。

鉴于以上原因，特致此函，希贵公司在接到该律师函7日内能就本函所涉内容作出明确答复，逾期，我们将代表委托人采取进一步的法律手段追索其所遭受的经济损失及贵公司的各类法律责任。

特此函告，上述法律意见请贵公司斟酌考虑以慎重对待。

                        陕西富能律师事务所律师：贺睿  何彩萍

                                      2011年7月1日