关于工伤行政附带民事诉讼的法律思考

绪论

1995年施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），标志着劳动关系的调整走向法制化轨道，对依法保护劳动者的合法权益具有多方面的重要意义。《劳动法》实施后，通过各层次，各种形式的立法，其养老、医疗、工伤、失业、社会保险等方面的法律制度得到了进一步的建立 和完善，对社会保障的形成和覆盖，起到了重要的作用。但是应当看到，虽然我国的社会保障制度建设有所成就，但与社会主义市场经济体制的建立 和发展的客观要求仍有较大的差距。其主要表现是立法上的滞后仍然比较突出。工伤待遇作为社会保障的一部分，立法对其争议处理程序的设置，在理论和实践上带来诸多困惑。《劳动法》和1996年劳动部颁发的《企业职工工伤保险条例》的规定，劳动行政部门依照行政程序认定工伤，其救济程序是行政复议和行政诉讼。2004年1月1日生效的《工伤保险条例》也设定了同样的解决争议的程序。工伤赔偿争议又是以另一个渠道解决。1993年国务院颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《企业劳动争议处理条例》）规定，工伤赔偿争议属于劳动争议，应当以劳动仲裁和民事诉讼的程序解决。这种程序的设定在司法实践中显现出弊端，笔者在一年内曾办过两个类似的工伤争议纠纷案，其一例是：某饭店聘余某为厨师，建立 了事实劳动关系，余某在下班的必经路线上，发生了非本人主要责任的交通事故，致二级伤残。对劳动行政部门的工伤认定不服，某饭店提起行政复议和两审行政诉讼，工伤认定维持后，为了工伤赔偿，余某又经过劳动仲裁和两审民事诉讼程序。全部程序结束后，已两年有余。因此，现行立法对工伤争议处理程序的设置，不能很好地维护工伤职工的合法权益。本文在阐述现行法律制度的基础上，探讨工伤争议的行政程序和民事程序合并的必要性和可行性，并对现行立法缺陷提出修改建议，以期抛砖引玉。

一、         工伤行政程序和民事程序的概述及法律制度

1、  工伤行政争议和相关制度。

我国《劳动法》的宗旨是保护劳动者的合法权益，该法第73条规定了劳动者“因工伤残或者患职业病”，依法享受社会保障待遇。劳动者死亡后，“其遗属依法享受遗属津贴”。1996年劳动部颁发的《企业职工工伤保险试行办法》第56条规定“工伤职工及其亲属或者企业，对劳动行政部门作出的工伤认定和工伤保险经办机构的待遇支付决定不服的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理”。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》延续了劳动部的规定，该条例第53条规定了“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位，对工伤认定结论不服的”，可以依法申请复议；对复议 决定不服的，可以依法提起行政诉讼。因此，工伤行政争议，是指工伤职工及其家属或用人单位申请工伤认定，对行政部门的工伤认定不服提出复议和行政诉讼的争议。可以看出，工伤认定及救济程序为：申请——决定——复议——行政诉讼，其救济程序是“一议两审”。

2、工伤民事程序及相关制度

我国现阶段，由于法律规定用人单位的多元化，劳动安全保障制度的不健全，工伤事故逐年增多，职工在发生工伤后，用人单位往往推卸责任。因此，一旦发生事故，认定为工伤后，其工伤民事争议便不可避免地发生。依照劳动部的相关规定和国务院的《工伤保险条例》第55条的规定，工伤职工及其亲属，在处理工伤保险待遇时与用人单位发生争议的，按照劳动争议 处理的有关规定办理。原劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》也有类似的规定。国务院颁布的《企业劳动争议处理条例》所规定的程序是，劳动争议 发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。据此，工伤赔偿的民事程序是：协商—调解—民事诉讼，不包括协商和调解程序，还得“一裁两审”，而且，协商是必经程序，劳动仲裁非终局程序，是诉讼的“前置程序”，在法理上称为“单轨制”。

3、工伤行政程序和民事程序的分离造成的现实困惑。

工伤认定适用的是行政程序。依据我国《劳动法》的有关规定，劳动行政部门主管其区域内的劳动工作，《工伤保险条例》将工伤认定的权利授与统筹地区的劳动行政部门，工伤认定是其行使的涉及行政相对人财产权的一种具体行政行为，属于行政裁决的一种。因此，对此认定不服的，是以行政复议和行政诉讼为救济手段，其结果是维持或撤销工伤认定，对于工伤赔偿的相关问题不予涉及。工伤赔偿适用的是劳动争议的处理程序，当事人应当首先协商，协商不成的，可以申请调解，调解不成的，不能向人民法院起诉，劳动仲裁是起诉的前置程序。劳动仲裁机关是工伤事故当地的劳动仲裁委员会，而不是劳动行政部门。其仲裁裁决不服，只能向人民法院提起民事诉讼，而不是行政诉讼。因此，两种争议解决的实体问题、程序及司法救济手段都不同。在现行立法上，既不能把两种程序混同，更不能代替，各自“封闭”。因而工伤职工及其家属维权程序的复杂性，其首要原因在于立法的滞后。再者，劳动保障体系的不健全、用人单位的多元化和劳动保护意识的淡薄，对明知是工伤的情形，往往竭力推诿、拖延，不予处理，导致累讼，这是工伤职工及其家属维权程序复杂的一个不可否认的客观现实。法律规定的缺陷，给用人单位的这种“恶意”创造了不容剥夺的权利。如笔者所举上例中的“某饭店”，对余某的工伤认定申请复议、提起行政诉讼，对仲裁裁决提起民事诉讼，虽徒劳无功，但启动所有的程序却是法律赋予的权利。维权难，难在法律程序关！

二、         工伤行政附带民事诉讼的必要性和可行性。

工伤认定是行政机关针对特定的公民、法人和其他组织所作出的具体行政行为，其救济程序是行政复议和行政诉讼。工伤赔偿解决的是工伤职工及其家属和用人单位发生的民事争议，依照劳动争议 的程序解决，应在协商、调解的基础上通过劳动仲裁程序进行，对仲裁不服的，其救济程序是民事诉讼程序。那么，处理工伤争议时，行政诉讼程序和民事诉讼程序能否兼容合并，这应是一个值得探讨的问题。笔者认为，在工伤行政诉讼中附带解决工伤民事争议 ，既有其必要必要性，也有其可行性。

1、  必要性

（1）劳动争议处理的及时原则

劳动争议往往是因为一方或双主方当事人的合法权益受到直接损害而引起的，争议 的发生，势必影响生产、工作的正常进行，甚至影响社会的安定。因此，必须及时申请，及时受理、审查，及时做出处理决定，可以最大限度地减少程序，维护当事人合法权益，减少社会的不安定因素，符合劳动争议 的及时处理原则。

（2）“公正与效率”原则

“公正与效率”是司法的主题，也是行政执法的一条重要原则，既在实体上，也在程序上维护当事人的合法权益。在一审意义上，“迟来的公正不是公正”，因此，效率与公正不管在行政还是司法中具有同等重要的意义。

（3）稳定原则

没有社会的稳定，就没有经济的发展和社会的进步。一切社会保障制度本身就是一种社会安全体系，它通过对没有生活来源者、遭遇不幸者和一切工薪劳动者在失去劳动能力或工作岗位后，或劳动者工亡后，对其供养的亲属给予必要的、及时的救助，满足其基本生活需要，消除社会成员 的不安全感，以维护社会稳定。

（4）“以人为本”的原则

“以人为本”是执政党制定政策、法律的一条重要原则和指导思想。一条法律、一项制度的制定和实施，既要符合国情、民情，也应具有可行性和可操作性，既能以法律维护公民的合法权益，也不应在过于繁冗的程序中浪费时间和精力、财力和物力，浪费有限的行政和司法资源。一切应以人的因素为出发点。我国现行的法律制度，从立法宗旨上，体现了“以人为本”的指导思想，但有些制度的设计过于繁冗、不太合理，像工伤争议 的行政程序和民事程序，其复杂性在实践中已凸显。

（5）司法实践的困惑。现行工伤争议处理程序的立法弊端，已为司法实践所证明。工伤事发后，通过双方协商解决的为数不多，大量的纠纷都通过行政和司法程序解决，千万当事人特别是弱势当事人叫苦不迭，疲于应付。在人民法院既要经行政诉讼程序，又要经民事诉讼程序，既要经一审，有的还要经二审，有些还要重审和再审。而不管通过什么程序，所解决的实体问题无非是职工是否构成工伤、用人单位应不应进行工伤赔偿。这些问题都可以通过一定的程序合并解决，却适用了重复的法律程序，有限的司法资源往往进行着重复劳动。司法实践中，对我国劳动争议的处理程序的合理性有诸多质疑，法学界也有许多学理探讨，这将会促使立法早臻完善。

2、可行性。

一项法律制度的创设和改变或取消都要建议在一定的理论和实践基础之上。工伤行政程序和民事程序的合并在法律和实践上应有可行性。笔者认为，我国刑事诉讼和行政诉讼立法和司法实践给这种合并奠定了法律和实践基础，法学界的探讨奠定了法理基础。

（1）刑事附带民事、行政附带民事诉讼立法及司法实践的基础。

我国法律上的刑事附带民事诉讼，是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼的活动。刑事诉讼活动适用刑事诉讼的程序，附带民事诉讼适用民事程序，但这种程序的有条件的合并，打破了法律程序的“封闭”状态，解决了被告犯罪行为引起的几种法律责任审理中的程序问题，避免了人民法院对同一犯罪事实认定和判决上的冲突，而且减化了诉讼程序，节约了司法资源，减少了累讼。因此，这项法律制度的设计带来了满意的社会效果和司法效果。令人欣 喜的是，行政诉讼的立法在附带民事上有了突破。最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，规定了“行政机关对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议 当事人要求人民法院一并解决相关民事争议 的，人民法院可以一并审理。”这可以认为是行政附带民事诉讼的立法。虽然这只是从行政审判实践的需要出发，创设了特定行政案件与相关民事案件的并案审理制度，还不能算一项真正的法律制度，但毕竟已经走出了这一步。

（2）       行政附带民事诉讼在理论上奠定了基础。

行政附带民事诉讼是指公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织作出的具体行政行为提起行政的同时，请求人民法院一并解决与该行政行为密切相关的民事争议，人民法院在审理行政案件，解决行政争议的过程中，附带解决相应的民事争议的活动。那么，行政附带民事诉讼必须具备的条件：（一）必须同时存在着行政诉讼。这是行政附带民事诉讼成立的首要条件。而行政诉讼是必须已经成立的，因为行政诉讼的成立是行政附带民事诉讼的基础。如果诉讼不成立，附带民事诉讼便失去了存在的基础，只能就产生的民事争议 单独提起民事诉讼。如果民事诉讼不成立，也只能就行政机关作出的具体行政行为提起行政诉讼。（二）行政诉讼与附带民事诉讼必须有内在的关联性，即基于同一行政行为引起了性质不同的行政争议和民事争议 。行政相对人一方面不服行政机关作出的具体行政行为，提起行政诉讼，另一方面又认为行政机关作出的具体行政行为对自己的民事合法权益产生了影响，提起附带民事诉讼。而且，民事争议的解决有待于行政争议的解决。（三）行政诉讼与附带民事诉讼的请求有内在的关联性。行政附带民事诉讼中有两种不同性质联系的诉讼请求，一种是行政法性质的诉讼请求，行政相对人不服行政机关作出的具体行政行为，认为该具体行政行为侵犯了自己的合法权益，请求人民法院予以撤销或变更该具体行政行为，另一种是民事性质的诉讼请求，行政相对人认为行政机关的具体行政行为对自己的民事权益产生了影响，请求人民法院判令对方当事人停止侵害、赔偿损失等。这两种不同性质的诉讼请求可以在同一时间由同一主体提出，也可以在不同时间由不同主体提出 ，但必须在行政程序开始后，人民法院作出一审判决前提出，即行政诉讼和民事诉讼必须发生在同一诉讼程序中。（四）人民法院对两种不同性质联系的诉讼请求并案审理。如果当事人只对行政机关的具体行政行为不服提起行政诉讼，人民法院只能就被诉的具体行政行为是否合法作出判决，而不能解决民事争议的实体问题。只有当事人既对行政机关的具体行政行为不服，提起行政诉讼，又对民事争议提起民事诉讼，人民法院才能并案审理。但行政诉讼的被告不能成为附带民事诉讼的原告，也不能成为附带民事诉讼的被告。

2、  工伤行政附带民事诉讼在理论上的可行性

笔者认为，工伤行政附带民事诉讼，就其争议的性质及其内在的关联性，完全符合行政附带民事诉讼必须具备的条件：（一）工伤事故发生后，工伤职工或其家属和用人单位发生的争议，首先是工伤争议 ，即是否构成工伤发生争议，劳动行政部门依照当事人的申请，依据法律赋予的职权，对是否构成工伤予以认定，这是行政部门解决工伤争议的具体行政行为，争议双方对该具体行政行为不服的，可以申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。其次，工伤认定是解决工伤赔偿的前提条件。工伤成立后，用人单位必然要对工伤职工及其家属承担工伤赔偿责任，工伤认定的具体行政行为发生法律效力后，工伤职工及其家属可能和用人单位就工伤赔偿发生争议，这个争议是平等主体之间发生的劳动争议，属于民事争议的一种，经过劳动仲裁部门的裁决，当事人一方可以向人民法院提起民事诉讼。因此，工伤争议同时存在着行政争议而引起的行政诉讼，也存在着劳动争议而引起的民事诉讼。（二）工全国各地行政诉讼和工伤民事诉讼有着内在的关联性。行政部门作出工伤认定这个具体行政行为后，对争议的双方来说，肯定有一方不服，一方满意，形成了行政争议；而这一具体行政行为的产生，意味着是否应当进行工伤赔偿的权利义务的确定，因此，民事争议便由此而产生。工伤职工及其家属对工伤认定的具体行政行为不服时，在申请复议或提起行政诉讼时，以用人单位为附带民事的被告，向人民法院提起行政附带民事诉讼，一并解决由行政争议产生的民事争议。行政争议和民事争议这两种不同性质争议的内在关联性，决定了这种行政诉讼和附带民事的诉讼有其内在逻辑性和统一性。（三）工伤行政诉讼和工伤民事诉讼的诉讼请求有内在的联系。工伤行政争议中，行政相对人不服行政机关作出的具体行政行为，认为侵犯了自己的合法权益，请求人民法院予以撤销或变更工伤认定的具体行政行为；另一种是民事诉讼请求，行政相对人（一般为工伤职工及其家属）在请求维护工伤认定的同时，向人民法院请求对方当事人（用人单位）给予工伤赔偿，并合并审理。人民法院对认定构成工伤的具体行政行为判决维持时，一并判决用人单位向工伤职工及其家属支付工伤保险费或进行工伤赔偿；判决撤销时，同时驳回附带民事原告的工伤赔偿请求。人民法院对认定不构成工伤的具体行政行为维持时，同时驳回附带民事原告的工伤行政附带民事诉讼争议这两种不同性质的诉请，必须是在行政诉讼提起时或提起后，在一审行政判决前提出。

三、现行立法的缺陷及完善。

1、现行立法的缺陷

（1）          现行劳动争议的立法存在弊端。其中主要是行政和民事程序的分离，造成程序繁冗。如工伤认定是行政程序，其救济程序是行政复议和行政诉讼程序，工伤赔偿属于劳动争议，应适用劳动仲裁程序和民事诉讼程序。一次工伤争议，当事人要达到赔偿的目的，上述程序都可能要经过，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于及时结案，化解社会矛盾。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种繁杂的程序，就知难而退，放弃自己的血汗钱。大量的工伤人员，本已不幸，经此反复折腾，无疑雪上加霜。但现实生活的紧迫性，逼的他（她）们以非理性的方式解决问题，增加了社会的不安全因素。

（2）          劳动争议的先裁后审、一裁两审的程序设置，即“单轨制”，逐渐使前置的仲裁程序变为走过场。

长期以来，劳动争议的“先裁后审、一裁两审”的“单轨制 ”程序，不仅拉长了劳动争议案件的处理程序，影响了当事人合法权益的及时保护，而且仲裁机构对劳动争议案件无终局处理权，影响了其积极性和主观能动性的发挥；还有一个问题就是，仲裁程序既不能成为最终程序，而又是一个必经程序，导致仲裁前置程序形同虚设。

（3）劳动仲裁制度违反了自愿原则。我国现行的“单轨制”，实行的是强制原则，同国际惯例不符。

（4）工伤争议程序较一般的劳动争议处理程序更为复杂。因为既有工伤行政认定程序，又有工伤赔偿民事程序，其程序的繁杂凸显，修改立法最具有紧迫性。

2、完善现行立法的思考

笔者以为，应当减化并完善工伤争议的处理程序，其必要性和可行性前已叙及，现行立法的缺陷也已成为法学界的共识。要文试从以下几方面探讨：

①      拓宽行政附带民事诉讼的受案范围。建议立法机关尽快对行政诉讼法进行修订，增设工伤行政附带民事诉讼的立法。同时，在《工伤保险条例》中规定：对劳动行政部门的工伤认定不服的，当事人可以向人民法院提起行政诉讼。工伤职工或其家属提起行政诉讼的，可以同时提起附带工伤赔偿诉讼：用人单位提起行政诉讼的，工伤职工或其家属可以向人民法院提出维持工伤认定的书面诉请，同时提出工伤赔偿请求的，人民法院可以合并审理。如上述立法不能及时完善，最高人民法院可以以司法解释的形式规定工伤行政诉讼中可以附带工伤赔偿的民事诉讼，虽不能形成法律制度，但可以解决司法实践中存在的程序繁冗的紧迫问题。

②设定仲裁前置，工伤民事争议就不能附带在行政诉讼中解决。因此，完善上述行政诉讼立法的同时，应当取消劳动争议的仲裁前置程序，变“单轨制”为“双轨制”。即当事人如果选择劳动仲裁，则实行一裁终局，不能再提起诉讼；如果选择诉讼，则实行两审终审，仲裁不再是前置程序。因此，笔者建议，应当同时修改《劳动法》第79条和《企业劳动争议处理条例》第6条，实行劳动争议的“裁审分轨、各自终局”，以和行政诉讼法的立法完善配套进行。在实行“双轨制”时，应完善“一裁终局”劳动仲裁的监督和制约机制并修改《仲裁法》，其一，劳动仲裁机构和劳动行政部门彻底脱钩，成为独立行使仲裁权、不受任何单位和个人干预的组织；其二，仲裁庭可以有人民法院的审判员和工会组织的人员参加，以增加仲裁结论在社会中的认可和接受程序，反映社会公正；其三，参照诉讼法，完善劳动仲裁的监督程序。当事人对已经发生法律效力的仲裁裁决，可以向作出仲裁的机构和上一级仲裁机构申诉。各级仲裁委员会的首席负责人发现本机构作出的仲裁裁决确有错误时，可以提交仲裁委员会讨论，报上级仲裁机构处理；上级仲裁机构发现下级仲裁的裁决确有错误的，有权撤销或指令下级仲裁机构重新裁决；其四，对仲裁人员实行任职资格制度。这种综合性的立法完善，应当由全国人大及其常委会进行。

③为简化工伤处理程序，笔者拟设另外一种立法思考，即修改《劳动法》和《工伤处理条例》，彻底取消工伤认定的行政程序，以工伤赔偿的仲裁和诉讼程序吸收工伤认定的行政程序，将两个程序减化为一个程序。在工伤赔偿的仲裁或诉讼中，前提是工伤认定的成立，而工伤认定的直接后果必然是工伤赔偿。两个程序的合并就像审理人身损害赔偿案件一样，认定侵权成立的同时判决赔偿，而无需在一个程序中认定侵权成立，另一个程序中判决赔偿。这样的立法可以及时处理工伤赔偿纠纷，消除因程序繁冗带来的各种弊端。但这种设想在学界似乎论述不多，亦非本文主题，不作详细论证。多此一笔，希冀抛砖引玉。

结 束 语

综上所述,我国现行法律关于劳动争议的处理程序繁冗,工伤争议处理程序上的问题尤为突出。劳动争议处理的及时原则、“公正与效率”原则、稳定原则、“以人为本”的立法宗旨和司法实践的呼声，体现了完善立法的必要性。我国刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼的立法基础和司法实践及卓有成效的法理探讨，奠定了完善立法 的可行性基础。拓宽行政附带民事诉讼的范围，减化工伤争议的处理程序，同时，取消劳动争议的仲裁前置，实行裁审分离、各自终局制度应成为完善立法的方向。

参考文献

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