按语：近日，我所接受榆林市金莳工贸有限责任公司的委托，就该公司投资定边县定莲、定红公路基础设施建设中的法律问题提供意见和帮助。

该公司就投资定边县定莲、定红公路基础设施建设与定边镇政府签定《承包开发合同》，在投入近5000万元后,因定边城市发展，地价上涨，致使该合同的履行遇到困难。集中表现为:该《承包开发合同》是否合法有效。为此，我所武广韬、钟名山律师精心研究了该事件所涉材料，对照相关法律、法规、政策，向定边县政府及有关部门提出《参与定莲、定红公路基础设施建设是政策鼓励，与定边镇签订的〈承包开发合同〉应依法履行》的法律意见，受到有关领导和相关部门的重视与好评，并做出批示。现将该法律意见刊登如下，愿各位同仁相互学习，以示激励。

参与定莲、定红公路基础设施建设是政策鼓励

与定边镇签订的《承包开发合同》应依法履行

尊敬的定边县人民政府

并定边镇人民政府

各位领导：

我们是定边县荣泰房地产开发有限责任公司（下称荣泰公司）及其合作参与定莲、定红公路东段基础设施建设开发的榆林市金莳工贸有限责任公司，均为民营企业。

2006年6月26日，为响应定边县人民政府关于发展交通基础产业，加快定莲公路、定红公路建设招商引资的决定，根据定边县人民政府2006年5月29日第11次专项问题会议纪要（下称第11次《会议纪要》）精神，由荣泰公司与定边镇人民政府签订《定莲路东段（1.6KM）、定红路东段（1.9KM）承包开发合同》（下称《承包开发合同》，就投资上述两条公路东段基础设施及相关土地使用权的取得、项目建设等权利义务进行了明确约定。近五年来，我们先后有2210余万元直接支付给建设单位定边镇人民政府，用于上述两条公路东段征地、拆迁、安置等基础设施建设，并有3000余万元支出，用于上述地段两侧十二个建设项目的报批等工作。最近，县国土资源局对依《承包合同》约定在上述公路基础设施建设资金投入后应属我们对价取得的400亩建设用地使用权进行了公开挂牌出让，我们四家民营企业联合竟标对定莲路161.02亩、以总价14743万元中标，对定红路172.01亩、以总价14033万元中标，并交有1000万元保证金。其后，县上对是否依《承包开发合同》第三条二项第七点的约定,“对挂牌拍卖土地出让金应及时全部足额返还乙方（荣泰公司）”，没有明确意见。同时，在2010年8月11日定边县人民政府常务会会议纪要（第15次）中提出，对挂牌出让的上述土地由相关部门对“有关合同再进行认定，与企业协调，依法拿出意见”。为此，我们认为：

荣泰公司与定边镇人民政府签订的定莲、定红公路东段《承包开发合同》，是依据国家有关法律政策、特别是鼓励民营资本参与公路交通等城市基础设施建设的政策精神和县政府相关决定，产生的一个基础设施合作投资协议，不是单纯的“土地出让”或“土地换项目”合同。《承包开发合同》约定由荣泰公司取得公路两侧400亩土地的使用权、返还土地出让金，是对我们在公路基础设施建设上投入巨额资金的相应回报，符合市场经济的要求和对民营资本的法律保护，《承包开发合同》依法应当全面、尽快予以履行。具体意见提交如下，诚望政府及各位领导在决策时能考虑采纳：

一、《承包开发公司》签约主体合法

该合同甲方为定边县定边镇人民政府，乙方为定边县荣泰房地产开发有限责任公司，镇政府作为一级行政机关，在包括公路等基础设施建设、管理中可以作为行政、民事法律关系的主体，参与行政、民事活动。法律只是禁止党政机关、事业单位经商办企业，并未禁止在行政社会管理中从事民事活动。《承包开发公司》的签订，是依照县政府第11《会议纪要》确定的内容和授权进行，无需定边县人民政府再行授权。

二、《承包开发合同》是政府与民营企业有关公路基础设施建设的合作投资协议，内容不违反法律行政法规的禁止性规定

如前所述，《承包开发合同》不是土地出让合同，也不是土地换项目的合同。而是我们作为民营企业与政府订立的有关公路基础设施建设投资、合作的有偿合同。这在该合同第一条约定的承包开发的具体范围内容就可以得到证实。即承包开发的具体范围为：“定莲路：西环路以西（西侧道沿）以西东西长1530米，南北宽160米；定红路：东西长1800米，南北宽100米”。上述路段是定莲公路、定红公路的东起点，无疑是定红、定莲公路的组成部分。依照第11次《会议纪要》内容，这两条公路是当年县政府确定的6条公路建设内容，是县城内重要的基础设施和基础产业。其中，授权、决定由定边镇政府负责完成的定莲、定红公路重点产业项目区范围处路段的征地、拆迁、补偿，是公路建设的重要组成部分，是有权的行政决定。没有上述工作的完成，就没有公路建设的进行和竣工。但基于资金、效率等方面原因，政府依市场方式，与我们签订《承包开发合同》，将上述工作交由民营资本投资建设，让其取得相应的回报，不仅符合社会主义市场经济的要求，更是近年来国家大力倡导的事情。这可由2005年2月19日国务院制定的《关于支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、《关于鼓励和引民间投资健康发展的若干意见 》、陕西省人民政府《关于支持和引导个体私营等非公有制经济发展的实施意见 》等一系列行政法规、政策的明确规定得到证实。可见，《承包开发合同》内容并不违反法律强制性、禁止性的规定。

对其中最为敏感，易引起争议的《承包开发合同》约定交给我们400亩集体土地变性问题，我们认为，这既不是我们直接购买农民土地、也不是定边镇政府在倒贩土地，而是因定莲、定红两条公路建设，客观上需征用集体土地，并给予相应的补偿，这符合宪法、土地管理法和物权法的相关规定。同时《承包开发合同》在此问题上，严格遵循着县政府第11次《会议纪要》精神和法律规定，由国土资源管理部门依照土地使用权取得的法定程序进行，没有违反法律规定。

三、《承包开发合同》对我们取得400亩土地使用权的部分出让金约定返还，不违反法律的规定，不应认为是非法低价出让国有土地。

根据《承包开发合同》中约定的投资合作方式，荣泰公司需支付定莲路、定红路东段征地补偿费、拆迁、安置、青苗补偿费等费用约4000万元。作为对价，定边镇应将该土地出让金、公开挂牌的基准价与竟价超出部分，如数返还给荣泰公司，由该公司用于该土地的基础实施建设等费用支出。该宗土地完全是通过挂牌方式出让，按照市场价格确定基准价，由最高应价者获得土地使用权，本身不存在低价出让的情形，符合国有土地使用权出让转让的规定。而返还土地出让金、公开挂牌的基准价与竟价超出部分，是我们前期在基础实施投资后的应有回报，是政府对我们的应当补偿。

还需要予以明确的是，不仅《承包开发合同》约定返还土地出让金不是低价出让国有土地，而且上述合同签订在2006年12月17日国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》之前，更早于2008年财政部下发的《国有土地使用权出让收支管理办法》。我们知道，任何管理规范不能溯及既往。即使《承包开发合同》一些内容不符合上述规定要求，也不能以此否定《承包开发合同》的效力。合同应当具有严肃性，正如同《承包开发合同》第六条1项载明“本合同签订后，具有法律性的连续性，不能因人事的调整、领导的变动而不执行本合同或改变本合同的有关条款”，相信政府和各位领导会信守上述约定。

四、我们已经履行了《承包开发合同》约定的义务，且因投入巨大，周期过长，造成了不应有的损失。定边镇政府应依照《承包开发合同》约定，尽快、全面履行自己的义务

《承包开发合同》签订后，荣泰公司履行了自己的合同义务，支付给定边镇政府2210余万元，全部用于定莲路、定红路两条主干道所占土地及两侧土地的征地补偿，林木、房屋及青苗补助费等基础实施建设费用的支出，使定莲路、定红路按时开工、顺利建设直至交付使用。上述两条道路的按时竣工顺利使用，使得定边县重点产业项目区的招商引资大幅提升，客商纷纷进驻项目区，道路两旁的土地价值大幅升值，有力地促进了定边县域经济的快速发展。这些，均没有离开我们按约履行《承包开发合同》、及时支付前期费用行为的。根据权利义务对等原则，定边荣泰公司也就相应有权利按约获得400亩土地的使用权。

近日，我们依照定边县国土资源局于2010年2月26日发布定国土告字DTC（2010）02西环路，定莲路（面积161.02亩），DTC（2010）03西环路西定红路（面积172.01亩）国有建设用地使用权出让公告，与其他2家公司联合竟买获得上述两宗国有建设用地的使用权。无疑，在我们将土地出让金全部缴纳后，定边镇政府应依照《承包开发合同》约定，将出让金足额、及时返还给定边荣泰公司，以履行自己的合同义务。

民营资本参与基础设施投资包括公路基础设施建设投资，存有具大的风险。2006年定边城乡市场发展刚刚起步，土地少有开发问津，我们冒着巨大的投资风险，本着信任政府、依靠政府参与了定红、定莲公路基础设施建设。现即使土地有所升值，也因我们前期投入巨大，周期过长，加之十二个立项项目能否取得预期效益，尚难确定。客观上民营资本进入基础设施建设，包括公路基础设施建设，风险极大，回报难以预测。在签订《承包开发合同》近五年、我们尚无任何收益的情况下，如因地价上涨就毁约，无疑会冷落了民营资本参与政府基础设施建设的热情，会伤害民营企业家的心，会损害诚信政府法治政府应有的形象。我们相信，两级政府及领导会秉承法治政府、市场经济的基本理念，公平对待民营企业和民营资本，促动《承包开发合同》的顺利履行，使定边经济社会发展更上新的台阶，对此，我们十分感谢！

致以

敬礼！

定边县荣泰房地产开发有限责任公司

榆林市金莳工贸有限责任公司

二0一0年九月十六日

       责任编辑：李保君