大道至简勤为本(一)

                            

 

一元复始,万象更新;以梦为马,不负韶华。

                              ——题记

逝者如斯夫,不舍昼夜。时间过得真快,不知不觉就又到了年末,回顾过去一年的点点滴滴仿佛昨日,伴随着新年钟声的敲响人们即将迎来崭新的2019年。聆听了习近平总书记的新年贺词倍感振奋,信心满满,我们都在努力奔跑,我们都是追梦人。过去的一年于世界、于国家、于我个人都发生了很多变化,或许世界上唯一不变的真理就是世界一直在变。无论如何,凡是过往,皆为序章。

于世界,2018年四年一届的世界杯在俄罗斯如期成功举办,7月16日法国队摘得桂冠;俄罗斯总统普京再度获得连任;2018年3月开始的中美贸易战甚嚣尘上;2018年4月6日韩国前总统朴槿惠因“亲信干政门”被判24年;2018年5月8日美国退出了伊核协定和巴黎协定;美国总统特朗普、韩国总统文在寅与朝鲜最高领导人金正恩实现了历史性会晤;美国驻以色列大使馆迁往耶路撒冷;英国脱欧道路任重道远;2018年11月17日开始的法国“黄背心”运动在欧洲大地上肆虐;2018年3月14日伟大的物理学家、宇宙学家霍金先生也逝世;2018年8月18日联合国前秘书长科菲.安南去世;世界范围内贸易保护主义和宗教极端主义盛行。世界格局发生了深刻而广泛的变化,未来充满诸多变数。

于国家,今年头等大事莫过于我们国家隆重庆祝改革开放四十周年纪念活动,改革开放是我国走向繁荣富强的关键一招,可以说今天我们所取得一切物质财富都来于改革开放,唯有改革开放才能发展中国;2018年3月新修改的《中华人民共和国宪法》和新制定的《中华人民共和国监察法》获得通过,这是我国依法治国进程中的一件大事;嫦娥四号成功发射,实现首次月球软着陆;2018年10月1日,新中国69岁华诞之际,我国自主研制的大型水陆两栖飞机AG600在湖北荆门漳河机场完成了首次水上高速滑行2018年10月24日超级工程港珠澳跨海大桥贯通;2018年11月我国成功举办了国际进口博览会。我们所有成绩都是在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下,在习近平新时代中国特色社会主义思想指引下取得。年末寒冬伟大的文学家、陪伴我儿时长大的《神雕侠侣》、《射雕英雄传》作者、为国为民侠之大者金庸先生与世长辞,令我心情失落不已,斯人已逝传奇长存。

于我个人而言今年在各位老师的悉心指导和正确引导下无论是在办案经验和能力都有所提升,但依旧任重道远,道阻且长,越努力学习越感觉法海无涯,越努力工作越感觉本领恐慌如影随形。今年年初收到的第一个好消息就是我写的论文《律师参与法律援助的思考和认识-以陕西富能律师事务所视角》入选第十届中国律师论坛优秀论文集,遗憾的是未能前往深圳参与此次盛会。今年五月承蒙榆林律协领导认可,律协设立组建的文化建设与宣传委员会后任命我为该委员会秘书长。回顾过去一年有经验也有教训,有成功也有失败,有所得也有所失,具体有三大体验和感受。

一、律师是一个以法律为师的职业,是一个理论与实践紧密结合的职业,作为律师工作再累一定要将学习当做一种使命,久久为功,学习我个人而言重于泰山。党的十八大以来法治理念不断更新,出台和颁布了许多法律、司法解释以审判为中心的刑事诉讼改革深入推进,认罪认罚从宽制度正式写入新修订《刑事诉讼法》律师参与民事纠纷调解逐步走向成熟,刑事案件辩护全覆盖稳步推进。20183月举世瞩目的《中华人民共和国宪法修正案和《中华人民共和国监察法》正式颁布生效,这在我国依法治国的进程中具有里程碑式意义;针对社会上普遍存在夫妻共同债务难认定和不公正所存在问题2018年1月18日最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,明确夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。司法更加从严把握认定夫妻共同债务审核要求;针对执行担保和执行和解所存在的问题最高人民法院于2018年2月23日发布《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》和《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》,明确审理思路,更加尊重当事人意思自治,维护民事诚实信用原则;为明确保险标的转让风险,保险合同主体权利、义务、责任,保险代位求偿权,最高人民法院于2018年9月1日颁布施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(四)》;针对当下信用卡犯罪新模式,社会关注的热点以及旧的司法解释所存在弊端,最高人民法院、最高人民检察院于2018年12月1日年颁布实行《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2018年10月26日全国人民代表大会常务委员会通过了新修改的《刑事诉讼法》,新修改的刑诉法增加了犯罪嫌疑人、被告人缺席审判制度,完善《监察法》与《刑诉法》衔接,明确犯罪罪名管辖,正式确立完善了中国特色的认罪认罚从宽制度。

这对我们律师提出了更高的要求和标准,我们在办案实践的同时也一定要努力学习最新法学理论,学习最新法律法规、司法解释,总结经验,用这些理论知识、法律法规指导办案,不断提高办案能力和水平,为当事人提供和传递有效的法律思维,最新最有效解决法律事务和规避法律风险的办法,为依法治国贡献自己的智慧,积极参加省律师协会和市律师协会以及其它律所举办的各类讲座学习活动。同时要将自己所学知识和办案经验及时总结,多做事少说话,爱写、写文章,砥砺奋进,不断完善自我。

这一年来我每个周末基本上是在家里看书,国庆节加班,中秋节加班,很少出去聚会。最高法公报案例、裁判文书、南风窗以及自己所买的法律方面的书籍均认真阅读,将最高法的案例与自己和老师办理的案件相对照,比较分析法律思维,梳理代理思路;对于一些疑难有争议案例经常与同事沟通交流,获益良多;平时与老师们出差或者一个人出差在外总要带一本书,一有空闲时间便看,带书不是为了装自己努力,加班不是显摆自己都努力,这已经是我养成的一种习惯,我深深地理解和知道低质量的勤奋比懒惰更可怕、更可悲、更可恨。今年与武广韬老师共同办理的一个民事案件最能说明学习和实践的无比重要性,为了保护当事人隐私我将用甲乙作为代号予以陈述案情。甲公司作为建设方将某工程发包给乙公司,双方也签订了建设工程施工合同,但乙公司在施工完毕之后却拒不离场,一直以甲公司未给付够工程款或者说自己没有把工程作完为由强行霸占甲公司的施工场地,但证据显示甲公司除了质保金未给付外,其余工程款均依照合同约定向乙公司支付,双方工程量也在几年前就已经验收。就此问题甲公司以排除妨碍为案由向人民法院提起诉讼,结果一审法院判决驳回了甲公司的诉讼请求。甲公司认为自己已经把工程款给付,工程量也已经验收,想不通法院何以会判决自己败诉。一审败诉后,甲公司找到武老师,武老师看过案卷之后问我该如何解决,我当时回答说认为乙公司霸占甲公司场地,影响到甲公司下一步施工,应当以破坏生产经营罪追究乙公司的刑事责任。武老师说这个案件之所以败诉问题就出在案由上,案由决定法律的适用,决定案件的走向,这是一起典型的建设工程施工合同纠纷,乙公司在合同履行完毕之后,应当履行合同的附随义务撤离场地。在武老师的指导下,我们按照此思路代理了二审,最终二审判决撤销一审判决,支持甲公司的诉讼请求,之后乙公司不服又向省高院申请再审,经过审理后,陕西省省高院做出终审裁定,依法驳回了乙公司的再审申请。目前乙公司在甲公司场地的所有设备均已经被执行完毕,甲公司已经鼓足干劲热火朝天的开始了大干,事后我去了甲公司的施工场地感慨万千,一个案件的胜败对企业发展太重要了。该案我学到最大的知识就是法律思维,拥有正确的法律思维对一个案件走向至关重要,只有把准脉络,才能最大限度的维护当事人的合法权益。正确法律思维,对案件的准确定性只能是多实践、多学习,多思考才能获得。

武广韬老师在给我们青年律师历次授课和平时讲话中再三强调成为一名优秀的律师没有捷径。2018年2月28日富能所开年第一讲,武老师主讲了以《关于职业律师的素养、思维和技能的思考》为主题的学习活动,该讲座令我受益匪浅,武老师教诲青年律师必须努力的写、努力的实践、努力的学习、认真的思考,惟其如此才能成为一名优秀的职业律师。谆谆教导谨记于心,润物无声,潜移默化。古人曰:书中自有黄金屋,书中自有颜如玉,读的书越多越感觉这句话说得无比正确,时常在书中能够看到另一个自己,见贤思齐,见不贤而内自省也;在书中能够看到明媚的阳光,看到辽阔无垠的草原,也看到更多的可能,徜徉书海如沐春风,惬意至极

二、办理案件需要细心、耐心、热心,一定要处理好案数量和质量的关系。我将以我与武广韬老师共同办理的一起故意伤害刑事案件来说明。

刑事诉讼是一场漫长的战争,正常情况下每个公诉案件都要经过侦查、审查起诉、审判,这期间还存在着检察院退回补充侦查,依据刑诉法检察院可以退回补充侦查两次;一审判决后被告人不服可以提起上诉,检察院认为一审判决存在问题可以提起抗诉,每个阶段所经历的时间少则一个月,多则将近三四个月,刑事诉讼非常讲程序。而且刑事案件的结果和效果不可能立竿见影,需要辩护律师一点一滴的辛勤付出,需要与司法机关、犯罪嫌疑人、被告人及其家人积极主动的沟通。

2016年10月10日接受李XX父亲李某某的委托再到2018年8月11日在神木市看守所最后一次会见李XX;从2017年11月8日接到榆林市中级人民法院对李XX无期徒刑的判决再到2018年8月10日收到陕西省高级人民法院改判李XX为十年有期徒刑刑事判决书;从2016年的一名实习律师再到现在成长转变为一名执业律师。在武老师的指导下我全程参与办理了李XX故意伤害罪一案的侦查、审查起诉、一审、二审各个诉讼环节,点滴指导,受益匪浅。

2016年10月10日接受委托到2018年8月11日最后一次去神木看守所见到李XX,历时将近两年,这期间武老师与我共同会见了六七次李XX,因为我之前是实习律师,依照相关规定实习律师是不能单独会见,为此我与其他执业律师共同会见和后来我拿到执业证单独会见李XX也有十多次。与李XX的家属交流案件,解答家属相关疑问,通知案件进展相关情况更是不计其数。刑事案件中当事人家属的心情是非常着急的,一心期待着里面的家人能够早点出来,获得自由,作为辩护律师一定要疏导好当事人家属的心态。

本案案发于1994年神木高家堡镇,案件事实是李XX因为与被害人弟弟有矛盾,在与被害人弟弟打斗过程中将前来拉架的被害人殴打后死亡,殴打的过程中是群架即殴打被害人的并不是只有李XX一人,但殴打之后李XX并没有及时到公安机关投案而是逃往外地,导致被害人死亡的由其一人背书,这一逃就是二十三年多,最终由于各种原因于2016年9月30日向神木市公安局投案自首。1994年神木市公安局便以李XX涉嫌故意伤害立案侦查,并发布通缉令。由于李XX犯的是故意伤害致人死亡,属于重罪,依据刑诉法的规定此罪不可能被采取取保候审或者监视居住的强制措施,所以李XX投案自首后当日便被公安机关采取刑事拘留的刑事强制措施,紧接着便被检察院批准逮捕。

二十多年没有见到家人,一回家马上又被采取了刑事强制措施,我们便成为李XX与其家人的唯一联络人。李XX在看守所着急,家人也更是着急,相互盼望着能少判几年,早日团聚。我们经常让李XX的家人写成书面的材料,当然书面材料绝对不能写与案件有关的任何情况,将家人对其的关心不断地带进去,也将其在看守所的情况不断传递给家人。辩护人不仅要提供法律服务,也要耐心的接待当事人家属,给予被告人和其家属希望。

再者就是与司法机关的交流,我们积极的与办案的警官、检察官和法官沟通,递交辩护意见,讨论案件的法律适用,这都需要我们一件一件的耐心的办理。由于案发在1994年依照刑诉法的规定对刑法的适用应当依照有利于被告人原则,从旧兼从轻原则。那么对该案是适用1979年刑法还是1997年刑法?辩护人通过查阅法律条文,1979年刑法故意伤害罪故意伤害致人死亡的量刑为七年以上有期徒刑和无期徒刑;1997年刑法故意伤害罪致人死亡的量刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。很明显1997年的刑罚量刑要比1979年量刑重,依照刑诉法的规定应当适用1979年刑法。但公诉人向法院提起的起诉书中却适用1997年的刑法,就此问题辩护人在电话里和当面都与办案检察官进行了沟通,最终公诉人在法庭审理中向法庭说明其在起诉书中适用的1997刑法是错误的,应当适用1979年刑法。

还有就是阅卷,由于案件年代久远,当时公安机关记载的笔录全部手写,而且多是潦草字,不像现在都是电脑上打印的,手写的字不好认更何况是潦草字,这里面还涉及到一些对医生的询问笔录,为阅读清楚这些案卷我真是费了许多精力,不耻下问,废寝忘食,向年龄大的老师请教,向医生请教,查字典,甚至为了还原榆林二院治疗被害人的过程我都联系过二院的大夫,看能否复制病历资料,遗憾二十多年过去了,榆林二院已经搬迁了两次,1994年的资料早就被当做破烂卖掉了,1994年那会可不像现在这样有电子版,而且每每阅卷到关键点都贴纸条予以明示,最后整理好阅卷笔录足有二三十多页厚。上述工作只是其中的一星半点,还有被告人李XX自首情节的认定等等,所有的工作都需要耐心和细心。

记得一审判决下来之后我的心情非常失落和着急,真没想到在认定被告人自首的情况下,居然判处被告人无期徒刑,那么自首的意义在哪里?当时我给武老师打过去电话说了判决结果,他说不要着急,先上诉,事情慢慢来解决,这类事情就是要在最后关头才能得到的解决。于是当天下午便和武老师一起到神木,连夜写好刑事上诉状并经武老师审核,第二天去神木市看守所会见了当事人让其在上诉状上签字按手印,当日中午返回榆林将上诉状递交于榆林中院审判法官,后来在上诉过程中家属通过努力终于与被害人家属达成谅解。我们通过与省高院法官积极沟通,最终省高院依法改判李XX有期徒刑十年,从一审判决无期徒刑到二审依法改判为十年有期徒刑,这份判决得到当事人的认可,陕西省高院的二审判决彰显了刑法的威严和宽严相济的量刑原则,以及法律应有的公平正义,实现了法律效果与社会效果的相统一。

另外一起与武广韬老师办理的云XX诉某村委会租赁合同纠纷一案案件也给我留下了深刻的印象。我与武老师到陕西省高级人民法院开庭,作为再审申请人的代理人,我只准备了再审申请书,在庭审过程中审判长对此案细节逐一询问,由于我准备材料不充分,致使庭审比较被动,幸好武老师庭审经验丰富以及对案件熟悉程度高,才应对自如。开完庭后武老师老师对我说案件材料以后一定要准备齐全,作为原告的代理人不能只准备民事起诉状,作为被告的代理人也不能只准备民事答辩状,要将案件事实和适用的法律了然于胸,形成书面材料,才能应付自如。该案给我的警示就是没有简单的案件,只有看你用不用心。有些案件我们自以为了如指掌,实际却对案件熟悉程度可能不到一半甚至更差,案件中的一些数据和时间是如何得出,各类纠纷产生的来龙去脉,证据材料能否形成完整的锁链,如何举证才能更有利于诉讼请求的实现,一些证据到底该不该举,法律关系出现竞合如何选择。我知道这样的事情可能还会在我身上发生,但我努力规避,用心做好每一个案件,汲取每一个案件不足,积累经验,吸取教训,吃一堑长一智,正视错误,力求彻底改正。

关于案件数量与质量的问题,我们律师这个行业不像公务员是没有固定的工资,所挣得钱全部来源于当事人的代理费,接受委托办理的案件数量越多则挣得钱越多,但任何一个人的精力和时间都是有限的,对于律师来说去趟法院、办一个案件是一件很平常的事情,因为这就是我们的职业,但是对于当事人来说可能这辈子都没去过一次法院,一个案子可能就是他们的一生。最近微信朋友圈有一篇文章广受转发题目叫《你办的不是案子,是别人的人生》该篇文章提到办案技巧越来越纯熟,接触的当事人也越来越多,我们会不会因此而麻木。从而演变成司法流水线,只是机械地走流程。说的非常实在,这是一篇让人热泪盈眶的文章。我们一定要树立正确的职业观,不能什么案件都接,是个案子都办,把钱看得重于一切,遇到案件首先不是看案件本身法律关系、证据、事实而是看利益、看收入、看钱,唯利至上,办案浅尝辄止,蜻蜓点水,走个程序,这样是极不负责任的,更是对职业的一种亵渎。我们在任何时候一定要心存敬畏,应当有一种慈悲为怀的心态,带着真心热心去办案,带着感情去办案,就是带着人性去实现公平正义,处理好利与义的关系,处理好案件数量与质量,处理好自己能力精力与收入的关系。今年以来我接的案子基本上都是找一个人与我共同办理,一来是贯彻武老师经常提到的“传帮带”,一来也是本着对当事人负责任的态度去办案,不能因为自己忙而耽误下一些事情,但案件的所有法律文书和每个环节我都亲力亲为,绝不会说与人合办我就什么都不管了,一骨碌承包出去。我与合伙办案的律师之间是合作关系不是承揽关系,必须要对案件负责,对当事人负责。遇见办不了的案件,及时推介给其他律师或者虚心向老师求教,在老师的指导下合作办案。实习律师、青年律师千万不能把钱看得太重,否则必受其害,必遭其殃,机会比钱重百倍千倍,苦练本领才是王道,才是正道,才是康庄大道。



作者:陈震    转贴自:本站原创    点击数:455    更新时间:2019-01-10    文章录入:admin
 
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