确是投资款  何能判归还？（二）

——对中国地方煤矿总公司诉陕西省煤炭工业局及神木大砭窑气化煤有限责任公司等六企业

借款合同纠纷终审判决的思考

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》第58条的规定，我们接受本案第五被告神木大砭窑气化煤有限公司的委托，担任公司的诉讼代理人参加本案诉讼活动。通过法庭调查阶段当事各方的陈述，以及举证、质证，我们认为，本案是因行政管理关系形成的资金使用纠纷，而不是借款纠纷，不属人民法院主管范围；原告无权以自己的名义收回该资金，其不是本案适格的原告。故贵院应裁定驳回本案原告的诉讼。现将代理意见分述如下：

一、本案不属人民法院主管范围。

1、本案所涉资金是根据原国家煤炭部(85)煤地方字第295号和（86）煤计字第245号文件下达的地方煤矿“买能力”项目建设计划，分别于1985年、1986年两年间由省煤炭厅向神木县大砭煤矿拨付230万元，130万元所形成的煤矿扩建拨款。因此，该资金系国家给大砭窑煤矿的项目拨款，而不是同原告之间的借款，对此原告也予认可。

2、从当事各方所提供的证据显示，该笔投资是原陕西省煤炭厅根据煤炭部文件，向大砭窑煤矿的扩建项目拨款，省煤炭厅与大砭窑煤矿之间既没有借款合同，也没有有关偿还该笔资金的期限，利息等方面的约定，所以，两者之间不属于平等民事主体之间的借款关系。

3、同样，原中国地方煤矿联合服务公司只是依照煤炭部的文件规定，向陕西省煤炭厅拨付了“买能力”项目的基建拨款，陕西省煤炭厅与煤炭部之间也没有签订过借款合同，也没有有关还款期限，利息的约定，两者之间不是平等民事主体之间的借款合同关系，中国地方煤炭联合服务公司仅是该笔资金的经手人，与陕西省煤炭厅对该笔资金的使用没有借款法律关系。

因此，在本案中，既没有原被告之间的借款合同法律关系，也没有原告与第一被告、以及第一被告与第五被告之间的借款关系，更没有有关款项偿还期限、利息的约定。完全是在计划经济体制条件下，由政府机关依照行政命令所形成的国家投资拨款关系，缺乏构成平等民事主体之间基于意思表示一致而形成借款关系的基本要求，依照现行民事法律规范无法调整，故本案不属人民法院主管范围，法庭应驳回原告的起诉。

二、本案原告不是适格的权利主体。

1、如前所述，本案所涉资金是原陕西省煤炭厅根据煤炭部有关文件，向大砭窑煤矿拨付的“买能力”扩建工程款，属于国家投资拨款，煤矿联合服务公司仅是该款项的经手人，并非该笔资金的所有人和出借人，故此，原告以自己的名义起诉收回该笔资金，缺乏起码的事实依据。

2、依照计投资（1997）2026文件第2条规定，煤炭部只是在国家授权管理国家投资的部门未明确前，暂作为该“买能力”项目基建投资的国家资本金出资人。而在国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》于2003年施行后，能作为国家资本出资人的只有国务院和各级地方人民政府的国有资产管理局。原告作为当年煤炭部的一个下属企业（相当于科室），自然现在不能作为该笔资金的所有人或出资人身份要求收回该笔款项；

3、原告本身为企业，在其营业范围内没有履行行政管理职能的资格，故也不能以自己的名义向其他单位收回当年由国家拨付的建设拨款。

因此，原告实与该笔资金不存在法律上的利害关系。其不符合《民事诉讼法》第108条规定的原告资格，不是本案合格的原告，贵院应驳回其起诉。

三、神木县大砭窑气化煤有限公司不是本案适格被告

1、原告在起诉状中，请求大砭窑气化煤有限公司对该笔资金承担连带清偿责任，这一请求没有法律依据。

首先，原大砭窑煤矿不是该笔资金的担保人，不存在依照《担保法》规定承担连带清偿责任的法律事实；

其次，如果原大砭煤矿作为该笔资金的受益人，那么依照《民法通则》的规定，只有存在民事侵权的情形下，受益人才承担被告偿责任，而本案显然不是因侵权引起的纠纷，故不存在承担补偿责任的问题，更不存在承担连带责任的问题。

2、原告在发表辩论意见时，又提出因第一被告怠于行使权利，故依照《合同法》的规定，代位提起对大砭窑气化煤有限公司的诉讼。这更不能成立，产生代位权的前提是有合同债务的存在，而本案中，大砭窑气化煤公司与原告、与第一被告根本没有借款合同关系，不存在原告代位提起诉讼的事实前提。

因此，大砭窑气化煤公司不应在本案中承担任何责任。其不是本案适格的被告。法院应驳回原告对大砭窑气化煤有限公司的起诉。

综上所述，本案确是因为行政管理关系而产生的资金使用纠纷，原告没有任何证据能证明其与第一被告和大砭窑气化煤有限公司存在借款关系，也不能证明第一被告和大砭窑气化有限公司之间存在借款关系。其所提供的证据中，没有一份是现行民事法律所规定的合同、协议等法律文书，只是有关行政部门的文件、通知，故此贵院无法依照民事法律、法规规定对此作出评判和调整，故本案不属于人民法院主管范围。而且原告也没有证据证明其对本案所涉资金拥有所有权，其不是本案适格的原告。所以贵院应依法驳回原告的起诉。

          神木大砭窑气化煤有限公司委托代理人

 陕西富能律师事务所武广韬、霍雨田律师                                二00七年十二月十七日

二 审 代 理 意 见

审判长及合议庭成员：

根据《民事诉讼法》第58条规定，我们继续接受本案上诉人神木大砭窑气化煤有限公司的委托，担任代理人参与本案诉讼活动。现就法庭归纳的本案几个问题提交代理意见，望能予以采纳。

一、本案不属人民法院管辖范围

根据上诉人现在收集到的证据，本案所涉资金是1985年国家为在20世纪未实现煤炭产量“一番保两番”目标而拨付的“买能力”建设资金，依据（1984）煤地方字第1400号文件《关于全国地方煤矿总承包方案的请求》及其附件《全国地方煤矿总承包的扶持政策》（见上诉人提供证据7）而层层下拨，该资金的用途是改扩建地方煤矿，提高煤炭产量。拨款单位以及使用款项单位都是根据国家政策、文件，以行政命令和行政管理方式下达的计划、指标来拨付和使用资金。从任务下达，到款项拨付，完全是根据国家政策规定指令实施的，承载着完成国家制定经济目标的任务，与当事人基于自身利益在平等、自愿、等价交换基础上协商一致进行的民事交易行为完全不同。在整个资金使用过程中，没有出现过一份平等主体之间基于民事法律关系而产生的借款合同或协议。因此，本案情形不符合我国民法的基本规范，不能适用我国民事法律的规定来进行审理和做出司法裁决。因此本案不属人民法院受案范围，对被上诉人应驳回起诉。

二、本案所涉资金不是借款，也不是债务，不存在归还的问题。

从当年拨付资产的依据来看，本案所涉资金既不是借款，也不是债务，不存在再行归还的问题。根据前述（84）煤地方字第1400号文件以及煤炭部与陕西省煤炭局签订的《关于利用八千一百七十五万元专项资金买五十四万吨生产能力的总承包协议书》（见上诉人提供证据8）和陕西省煤炭厅与神木县政府《关于利用国家专项资金建设大砭窑矿井总承包协议书》（见上诉人提供证据9）中的内容，该资金的用途是国家出资，买地方政府扩建、改建矿井，提高生产煤炭能力。资金使用的核心是出钱“买能力”，而不是出钱“借款”。而依据总承包协议的规定，大砭窑煤矿已利用这些资金扩建了矿井，提高了生产能力，并且上调了煤炭，可以说，国家已经利用拨付的资金买到了煤炭生产能力，资金的使用目的已经实现，自然不存在再行归还资金的问题。

还应该指出的是，国家“拨改贷”政策是从1984年底开展施行的，而本案中煤炭部与陕西省的总承包协含义产生于1985年2月，陕西省煤炭厅与神木县政府的总承包协议产生于1985年5月，均在“拨改贷”政策施行之后，由此可见，本案所涉资金与“拨改贷”资金有明显不同，决不能将其与“拨改贷”资金混淆。

因此，根据当年拨付这笔资金时的国家政策文件以及行政机关之间相关协议，该款的性质就是买能力款。所有协议中没有一处借款的内容，也没有一处归还的内容。所以无论后来国家政策如何变化，即使是被上诉人将该笔资产转成了自已的国家资本金，都不能也不应不改变本资金系买煤炭生产能力拨款的性质。因此，该资金既不是借款，也不是债务，不存在给谁归还的问题。

三、大砭窑气化煤公司与被上诉人之间不存在借款法律关系。

从上诉人提供的两份总承包协议内容看，上诉人大砭窑气化煤有限公司与被上诉人中国地方煤矿总公司不存在任何关系。先是煤炭部与陕西省煤炭厅之间有买能力总承包协议，后由陕西省煤炭厅与神木县政府签了总承包协议，上诉人大砭窑气化煤公司既没有在任何协议上签过字，也不是协议中的任何一方。因此，上诉人大砭窑公司与被上诉人之间确实没有发生、建立任何法律关系，更谈不上二者存在借款关系。所以，本案确实与大砭窑公司毫无关系，即使要还款，也应判由神木县政府来还。一审判决大砭窑公司承担连带责任是完全错误的，二审应驳回被上广诉人对大砭窑公司的起诉。

四、本案确已超过诉讼时效。

假设被上诉人有权收回这笔资金，那么其权利应从1998年该资金转为其持有的国有资本金时起算，在上诉人大砭窑气化煤公司没有与被上诉人签订过国家资本金入股使用协含义的情形下，被上诉人最迟已在1999年知道自已的权利被侵害，而到2006年催款，2007年起诉最少有6年时间，早已超过《民法通则》第135条规定的两年诉讼时效，故一审判决偿还该款是错误的，应驳回被上诉人的诉请。

综上所述，本案所涉资金无论从当时政策文件，还是有关协议内容来看，都不是平等主体之间因民商事活动而建立的民事法律关系，不属人民院主管的案件，资金使用不是借款关系，而是拨资金买能力，现能力已买，再索回钱确无道理。故请最高法院本着实事求是的原则，公正、合理、依法处理本案，撤销一审错误判决，驳回被上诉人的起诉。

            上诉人神木县大砭窑气化煤有限公司代理人

              陕西富能律师事务所律师武广韬 霍雨田

                                   二00九年五月五日

二审恢复审理的代理意见

最高人民法院

审判长、审判员：

    本案上诉人神木大砭窑气化煤有限公司与被上诉人中国地方煤矿总公司借款合同纠纷一案，贵院在2010年以（2008）民二终字第89号民事裁定书裁定中止诉讼，近日恢复审理。我们继续接受委托，担任神木大砭窑气化煤有限公司的代理人参与诉讼，现根据法庭开庭询问的争议焦点，针对一审判决，结合恢复审理所依据的相关法律政策及司法解释，在原代理意见的基础上，再提交以下意见，望予采纳。

    一、本案所涉资金不属于“拨改贷”资金，双方也不是借款法律关系。一审判决认定法律关系性质错误，应予撤销。

    根据上诉人神木大砭窑气化煤有限公司提供的证据5（第10-12页）和证据10（第28-31页）证实，其使用的360万元资金是基于1985年2月12日煤炭部地方煤矿联合服务总公司与陕西省煤炭工业厅签订的《关于利用8175万元专项资金买54.5万吨生产能力的总承包协议书》、1985年5月2日陕西省煤炭工业厅地方煤炭管理局与神木县人民政府签订的《关于利用国家专项资金建设大砭窑矿井总承包协议书》而产生，在上述两份协议书中明确约定承包内容为“包煤炭产量、包上调煤量”，承包方式为“投资包干、超支不补、节约留用”。据此可以确定，协议双方是一种“行政买卖合同关系”，而不是“民事借贷关系”。所以，上诉人神木大砭窑气化煤公司当年使用的这360万元资金，与当年国家实行“拨改贷”政策时，由用款单位与下拨单位签订《借款合同》而使用资金的情形完全不同，不属于国资发法规(2012)103号《通知》第1条所指的中央级“拨改贷”资金，中央级基本建设经营性基金和“特种拨改贷贷款”等三类资金中的任何一种。神木大砭窑气化煤有限公司的前身——地方国营神木县大砭窑煤矿当年在取得资金后，已经按照总承包协议的约定，利用该资金建设了矿井，提高了煤炭产量，并且上调了煤炭。双方已经各自履行了协议约定的义务，自然也不存在再将承包投资款归还的问题。因此，该款既不是当年“拨改贷”资金，更不是借贷的资金。一审判决以借款合同纠纷确定案由并支持被上诉人还款请求，属于认定法律关系性质错误，最高人民法院应予撤销。

二、一审判决上诉人承担连带还款责任，没有法律依据。

一审判决除要求陕西省煤炭工业局偿还借款本金及利息外，还要求上诉人神木大砭窑气化煤有限公司在360万元及利息范围内，承担连带清偿责任。这一判决没有任何法律依据。在我国民事法律的相关规定中，除借款担保人和借款人承担连带清偿责任以及侵权人承担连带共同侵权责任外，再没有其他任何作为应承担连带责任的法律依据。因此，一审判决上诉人承担连带清偿责任，属适用法律明显错误，最高人民法院也应纠正。

三、被上诉人在二审期间发函要求确认其出资人地位，与自己的一审诉请相矛盾，应驳回起诉。

2012年9月20日，被上诉人向上诉人发来《关于确认我公司出资人地位的函》（中地煤函(2012)34号），以国资发法规（2012）103号《通知》为依据，要求确认其在上诉人神木大砭窑气化煤有限公司的出资人地位，该函已提交法庭，并经被上诉人当庭确认。可见，其要求与其一审诉请上诉人承担连带返还借款本息自相矛盾，等于被上诉人变更了诉请。因此，法庭应撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。

    四、被上诉人不具备原告的主体资格，应驳回其起诉。

    本案一审、二审至今，被上诉人提供其做为该笔资金权利人的唯一凭证，就是1997年4月国家国有资产管理局给其颁发的《国有资产产权登记证》（上诉人证据1.2，第1-2页），但此证在1998年后再未进行年检。根据上诉人提供的证据3（第3-4页）《关于换发企业国有资产产权登记工作的通知》（国资产权（2005）636号）第3条明确规定：“换发产权登记表证工作自2005年7月1日开始，至2005年12月31日结束，原有产权登记证表证至2005年12月31日停止使用”。而被上诉人在2007年9月4日起诉时，仍以做废、停止使用近两年的134111010114763号《国有资产产权登记证》做为其主张权利的依据，并且从起诉至今长达5年的时间里，没有提供有效的《国有资产产权登记证》和其它能证明其对所涉资产行使所有权的任何权利凭证。同时，根据被上诉人提供的证据第6部分（第93-97页），财政部财管字(1998)113号文件和国家煤炭工业局煤企改字(1999)第144号文件证实，被上诉人中国地方煤矿总公司已在1999年被划为中国煤炭工业进出口集团公司的子公司，其资产已全部划归中国煤炭工业进出口集团公司所有。据此，被上诉人中国地方煤矿总公司已没有自己独立的资产，对本案所涉资金更没有要求收回和充当出资人的权利。而且，至今被上诉人也没有按照国资发法规(2012)103号《通知》第2条“有关中央企业应当按照产权管理相关规定，及时办理产权登记手续”的规定，办理《国有资产产权登记证》。因此，被上诉人并不拥有对本案所涉资金行使所有权的依据，其无权请求上诉人向其归还该资金，起诉不符合民事诉讼第108条的规定，不是适格的原告，应依法驳回其起诉。

    综上所述，本案所涉资金既不属于“拨改款”资金，案件双方也不是借款关系，而且被上诉人没有该资金的所有权凭证，因此，一审判决认定事实、适用法律均有错误。最高人民法院应撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。

上诉人神木大砭窑气化煤有限公司代理人

                          陕西富能律师事务所律师武广韬、霍雨田

                              二O一三年六月二十五日