对王XX涉嫌非法吸收公众存款罪

的辩护意见

神木县人民检察院并主诉检察官：

陕西富能律师事务所接受王XX的委托，由武广韬、马雁雄律师担任其涉嫌非法吸收公众存款一案的辩护人。现针对神木县公安局关于王XX涉嫌非法吸收公众存款罪的起诉意见，依据构成本罪须：“向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金的”的法律规定，辩护人认为，王XX向李XX等五人吸收资金4448万元的行为虽事实清楚，但不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，不构成非法吸收公众存款罪。侦查机关混淆了“非法吸收公众存款罪”与“民间借贷”之间的区别。具体辩护意见如下：

一、王XX的行为不具有构成非法吸收公众存款罪的法律特征

《刑法》第一百七十六条所规定的“非法吸收公众存款罪”，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪有三个特点：（一）、以非法提高存款利率或以变相提高利率的方式吸收存款；（二）、向社会公众（即不特定对象）吸收资金；（三）、扰乱国家金融秩序。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

以此可见，“向社会公开宣传，向社会公众即社会不针对特定对象吸收资金”，是构成非法吸收或者变相吸收公众存款罪的必备要件。而在本案中：  

1、没有证据能够证明王XX吸收公众存款向社会公开宣传，事实上王**也没有就吸收公众存款向社会公开宣传。

公开宣传是指运用各种符号向社会公众传播一定的观念以影响人们的思想和行动的社会行为。不论是人与人之间的人际传播亦或是借助大众媒介的大众传播，均为信息发布者为达到一定的宣传目的而对受众所作的信息表达。非法吸收公众存款针对不特定对象的特征决定了行为人必须通过公开宣传的手段，向社会公众进行宣传，否则无法达到让社会公众知晓并向其主动存款的目的。《解释》第一条明确规定公开宣传的方式是：“（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”

王XX与李XX、张XX、纠XX、贺XX、刘XX五人均是亲友关系，且补充侦查报告书中明确记载：“李XX、张XX、纠XX、贺XX、刘XX给王XX存的款，有部分是他们亲戚朋友主动给他们，让他们再存给王XX。……”现没有任何证据能够证明王XX曾以媒体、推介会、传单、手机短信等任何一种途径向社会公开宣传吸收公众存款，事实上王**也没有就吸收公众存款向社会做任何公开宣传。不具备构成非法吸收或者变相吸收公众存款罪的这一基本法律特征。

2、王XX并未向社会不特定对象吸收资金，五个借款对象全是亲友。

王XX与李XX、张XX、纠XX、贺XX、刘XX五人均是亲友关系，这五人不属于“不特定”的社会对象，与这五人的借款方式是以面谈的形式，一对一的定向借款。这五人名下虽然分别又有自己亲戚朋友的钱，但依王XX在补充侦查卷中供述：“你们亲戚朋友的钱可以存给我，但我是和你们直接吸收的钱，我只给你们打条据，其中如有你们亲戚朋友的钱，那你们自己协商处理。”可见，李XX、张XX、纠XX、贺XX、刘XX等五人向其他人借款，并非是王XX的意思。李XX、张XX、贺XX在补充侦查笔录里虽也陈述：“王XX说欢迎更多的人给他存钱。”但该陈述除与王**的供述矛盾外，再无其它证据证实。事实是王**并未与李XX等五人的亲戚朋友直接接触，给他们出具借据，只向李**等五人一对一出借据。故其行为不符合《解释》第一条规定：“（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的法律特征。

二、王XX吸收李XX等五人资金的行为，是双方建立在真实意思基础上的民间借贷关系，受《合同法》保护。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。可见，只要没有超出上述利率范围的民间借贷都属合法，也不需要银行管理机构的批准。这些借贷行为应受《合同法》的保护。本案中，王XX给李XX、张XX、纠XX、贺XX、刘XX五人的2.2%的月息，并未超过银行同类贷款利率的四倍。因此，不属于“非法或变相提高利率”， 是双方建立在真实意思基础上的民间借贷关系。

现已查明，王XX在李**等五人处吸收的资金，全部由其小姑郭新昌投资在林娟妹名下的两个公司，用于其经营活动，并未挥霍和占有。在鄂尔多斯经济陷入困境后，于2012年1月份前，她还用自有资金垫付李XX等五人利息525.5万元，其目的是恪尽诚信原则，切实履行借款合同约定。在郭新昌、林娟妹难以偿还借款的情况下，于2012年8月主动到神木公安机关自首，并提供了郭新昌及丈夫苏璞名下的全部财产。辩护人提请检察机关重视，依照罪刑法定原则，王XX的自首和自认，不能成为对其定罪的依据，对其定罪，只能依法律规定。在我地区经济暂时陷入困境，社会矛盾一时加急的情况下，对社会影响较大的民间借贷案件，适用刑罚手段处理，仅是权宜之计，并不符合法律规定。对合法的民间借贷行为，就应当以民法及其相关法律法规解决。本案中，在王XX不能按期还款的情况下，李XX等五人完全可以以债权人身份向人民法院提起民事诉讼，主张债权，而不应当依据借贷数额大小来决定是否适用刑法。

三、“非法吸收公众存款罪”必然象“投机倒把罪”一样，退出中国的刑法领域是大势所趋。

社会实践证明，中国现存的完全由政府垄断的金融秩序对经济发展和社会进步的阻碍作用日渐突出，大量存在的民间借贷和屡禁不绝的“非法”金融市场也从一个侧面说明了金融垄断的不合理性。2012年3月28日，国务院批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，决定在温州建立“金融改革试验区”，通过金融体制创新，构建多元化金融体系，防范和化解金融风险，为全国金融改革提供经验，更是证明金融垄断的不合理性。目前，类似王**这样的民间借贷方式，在神木县及榆林市范围内难计其数。因此，从发展角度来看，规模化的民间借贷对金融市场垄断的冲击和影响，对于提高金融机构服务质量，促进金融体制改革，促进社会进步是有益的。

司法理论与实践证明，非法吸收公众存款罪是目前争议较大的罪名，特别是各地法院在审判中也观点不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不相同，没有一个统一的适用标准，审判显得很混乱。但从河北徐水的孙大午案、温州的吴英案等案件分析，法院在审理此类案件过程中，逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展，从而显见中国审判制度在不断进步。可以预见，随着经济的发展，法制的进步，“非法吸收公众存款罪”必然象“投机倒把罪”一样，退出中国的法制舞台。起诉与审判是一种理性的找法活动，对法律规定的理解和运用，应符合立法的本源，让位于公正。

综上，依照《解释》规定的“非法吸收公众存款罪”须同时具备的四个条件，王XX不具备“向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金的” 这两个重要条件，且主观上没有犯罪故意，客观没有扰乱金融秩序。故其行为不构成犯罪，辩护人建议，谨慎适用刑罚手段处理社会矛盾，确保法律效果与社会效果的统一，应当将本案认定为普通的民间借贷关系的案件，适用民法及其相关法律法规处理为宜。

以上意见，请主诉检察官及检察机构予以采纳，对王XX作出不起诉决定。

王XX委托辩护人：

武广韬、马雁雄

陕西富能律师事务所

二0一四年二月六日