2011年富能经典案例之一

——从十二年到两年零一个月有期徒刑的辩护之路

李保君

一、案情简介

被告人刘鹏岳父尹患有心脏病，听人说吸食少量鸦片能够治疗心脏病，便吸食了一段时间，但不见疗效，便准备将手中的一点黑色膏状毒品卖出去。2010年2月份，尹某让刘打问是否有人愿意买受上述毒品。刘经打问后，确定其一表姐夫长期吸食毒品，也愿意买受，遂同其岳父一同带着上述毒品前往靖边县城郊外的地方准备交易，买受人拿走了约一克左右后，带领警察将刘和其岳父抓获，经称量，黑色膏状的疑似毒品共计108克。

尹某因患有较为严重的心脏病被取保候审，另案处理。

2010年11月，陕西省靖边县人民法院作出（2010）靖刑初字第166号刑事判决书，认为被告人刘鹏系从犯，根据《刑法》第347条第2款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第1条，判决被告人刘鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑12年。

2011年1月份，我所接受刘鹏父亲的委托，指派张延平、李保君律师作为刘鹏二审的辩护人，随即拟定辩护方案，即刘鹏构成贩卖毒品罪罪名成立，但贩卖毒品的种类不应当是一审判决所认定的吗啡，而是鸦片，在结合刘系从犯、毒品本身未流入社会等情节，提供了详尽的辩护意见。二审法院作出裁定，发回重审。在重新审理当中，张延平、李保君律师经委托，出庭为刘鹏进行了辩护，辩护意见侧重分析了毒品的种类，极其详尽、严谨的论述了吗啡同鸦片之间的区别与联系。靖边县法院最终全面采纳了辩护意见，判决刘鹏犯贩卖毒品罪，根据《刑法》第347条第4款之规定，判处有期徒刑2年零1个月。判决后，检察院未提出抗诉，刘鹏也没有提出上诉，案件最终圆满结案，无论是刘鹏本人还是其家属，对此均感到十分满意。

二、办案当中的“焦点”和“亮点”

根据《刑法》第357条的规定，贩卖毒品罪当中包含了贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因等多种不同的毒品，即犯罪嫌疑人或被告人在构成贩卖毒品罪的同时，根据《刑法》第347条之规定，应当严格区分贩卖毒品的种类，不能一概而论。

本案当中，刘鹏贩卖毒品的事实确定，但是一审判决对于毒品种类认识严重错误，认为只要涉案毒品当中含有“吗啡”，便不论毒品的颜色、形状以及当事人对于毒品种类的供述，就简单的认定毒品系吗啡。根据关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第1条的规定，吗啡的数量达到100克，量刑起点则为15年。因此，量刑上的重大差别，让我们立刻意识到，若要推翻一审判决，首要的任务就需要确定涉案毒品非吗啡或不能认定为吗啡，而应认定为鸦片，则量刑会大幅下降。

确定了辩护方案后，我们所有的工作都围绕上述中心展开，一方面从事实上、关于毒品种类区分的医学理论上、本案的证据上、涉案毒品的形状、颜色等多方面论证涉案毒品不符合吗啡的基本特征，而恰好符合鸦片的特征，另一方面则论述了原一审判决在适用法律上的错误之处，以求得到发回重审不能按照遵循原一审的判决思路。在我们的不懈努力下，靖边县法院采纳了我们的大部分辩护意见，维护了被告人的合法权益，也维护了法律的严谨性和权威性，取得良好办案效果。

本案经过二审、发回重审，经历尽1年的时间，但是当判决作出并生效后，被告人刘鹏也即将结束其监狱生涯。我们期望他不要再实施危害社会的行为，但更期望被告人的合法权益也应得到充分保护，法律不能滥用，刑法更是如此。

办理本案的基本思路以及对于案件焦点的认识和阐述，均体现在下述辩护意见当中。

    三、辩护意见

    审判长、各位审判员：

陕西富能律师事务所接受刘永平的委托，并征得刘鹏本人同意，指派我们作为刘鹏贩卖毒品一案再审的辩护人，通过会见刘鹏本人、查阅原审案卷材料，我们认为公诉机关指控被告人刘鹏贩卖毒品罪名成立，但刘鹏介绍其岳父准备出卖毒品应为鸦片，而非吗啡，因此应当适用《刑法》第347条第4款的规定，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的刑罚种类及幅度范围内确定被告人刘鹏的量刑起点和基准刑，然后再结合被告人刘鹏的从犯犯罪地位，犯罪未遂以及社会危害性较小等量刑情节最终确定宣告刑。

一、本案中刘鹏介绍其岳父准备出卖给他人的毒品系生鸦片，而不是吗啡，再审判决应当依法认定为鸦片。

第一，本案所有证据均明确体现所涉毒品的种类为鸦片，而非吗啡。

1、靖边县公安局侦查人员于2010年5月30日书写的“呈请立案报告书”明确记载“桶内装有一些黑色鸦片”。

2、同案犯尹强宽于2010年5月30日、31日的供述中明确供述贩卖的毒品为鸦片。

3、被告人刘鹏于2010年5月30日、31日的供述中明确供述其岳父准备出卖的毒品为鸦片。

4、证人薛飞也即“购买人”于2010年6月1日向靖边县公安局提供的证言同样明确陈述“……我知道尹强宽要贩卖鸦片。”

5、靖边县公安局提起批准逮捕书明确载明涉案毒品为“黑色膏状可疑毒品”，起诉意见书中则记载为“罂粟膏”和“黑色膏状可疑毒品”。

第二，通过靖边县公安局现场查获毒品的形状、颜色，结合被告人的供述，能确定本案所涉毒品为鸦片，非吗啡。

靖边县公安局对于查获的毒品进行了拍照和称量，通过照片可能确定涉案毒品为黑色膏状物，被告人刘鹏以及同案犯尹强宽也供述涉案毒品为黑色膏状，完全符合生鸦片的特征。

第三，榆林市公安局司法鉴定中心虽然在毒品检验鉴定报告中从送检样品中检出吗啡、可待因、蒂巴因成份，但鸦片中正是含有10—14%吗啡成份，正好能够说明被告人贩卖的毒品系鸦片，不是吗啡。

本案中，虽然毒品检验鉴定结论中检出涉案毒品含有吗啡成份，但需要注意的是，其中还含有其他成份。而吗啡正是鸦片、海洛因等毒品的主要成分。鸦片、吗啡、海洛因三者之间实际为一种链条关系，一般而言，鸦片经过加工，可提炼出吗啡，再进行加工便可制出海洛因。

根据《辞海》对于“鸦片”的解释以及现代医学理论对于鸦片成分的科学分析，鸦片中除了百分之十五至三十的矿物质、树脂和水份外，一般还含有百分之十至二十的特殊生物碱。这些生物碱可分为三类：一类是吗啡类生物碱，其中又包括三种成份，１、吗啡，在鸦片中含有百分之十至十四；２、可待因，这是吗啡的甲醚，在鸦片中含百分之一至三；３、蒂巴因，在鸦片中约含百分之零点二。一类是罂粟碱类生物碱，在鸦片中的含量为百分之零点五至一。一类是盐酸那可汀类生物碱，在鸦片中的含量为百分之三至八。据此，榆林市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定报告正好能够证实涉案毒品系鸦片。

《刑法》357条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”该法第347条第2款、第3款、第4款均以列举的方式规定贩卖鸦片数量不等，量刑不同。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第1条规定：“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量大’……（四）吗啡100克以上；……”。

根据上述法律、司法解释的规定，在认定被告人贩卖毒品时，应当区分贩卖的毒品种类，因为毒品种类不同，对被告人量刑而言，存在天壤地别之分。况且，最高人民法院的司法解释明确规定了贩卖“吗啡”的具体量刑，并非指只要含有吗啡成份的毒品就是应当以吗啡进行认定。

最高人民法院2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）在“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”中虽然规定：“……对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；……”但是按照毒性较大的毒品确定毒品种类的前提是，贩卖的毒品系毒品混合物，按照刑法以及相关司法解释无法确定毒品种类。

综合上述，依据法律、司法解释的相关规定，结合现有证据证明的事实，我们认为公诉机关指控被告人刘鹏贩卖毒品罪罪名成立，但是认为被告人刘鹏的行为触犯了《刑法》第347条第2款之规定，则明显没有事实和法律依据，不能成立。本案在榆林市中级人民法院二审当中，也明确认为原审判决认定刘鹏贩卖的毒品系吗啡不当。因此，再审应当认定被告人刘鹏贩卖的毒品种类为鸦片，并适用《刑法》第347条第4款之规定，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的刑罚种类或幅度范围内确定量刑起点和基准刑。

二、被告人刘鹏在本案中系从犯，具有法定减轻处罚的情节。

本案中，被告人刘鹏虽然介绍其岳父向他人出售鸦片，但其本人非真正的贩卖人，在本次犯罪当中也仅仅起到了“介绍”的作用，没有以此牟利的心理追求，实际上也没有得到任何好处。在犯罪过程中只是起到了次要、辅助性的作用，犯罪地位属于从犯。因此，应当依据《刑法》第47条第2款之规定，在法定量刑幅度范围内减轻处罚。

三、上诉人虽然实施了介绍贩卖毒品的行为，但是尹强宽的犯罪行为未得以实施完成，依法属于犯罪未遂。

根据现有证据，尹强宽为了出售其手中的毒品，安排被告人刘鹏打听是否有人买受，介于尹强宽同被告人刘鹏之间的姻亲关系，被告人刘鹏实施了介绍贩卖毒品的行为，但尹强宽在实施贩卖毒品过程中，买受只是取了部分样品，未付价款，尹强宽也未将毒品交付给买受人，即被公安机关捉获。介于靖边县安机局从一开始便安排了特情人员同尹强宽购买毒品，因此本案毒品交易自始不存在，也不可能实际发生。在此情况下，无论对于尹强宽还是被告人刘鹏而言，毫无疑问是贩卖毒品的不能犯未遂。

《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，建议再审合议庭依据《刑法》第347条第4款之规定适当、正确量刑，并在此基础上再减轻或从轻处罚被告人。

四、被告人刘鹏本次犯罪系初犯、偶犯，认罪态度好，且本案中被告人所贩卖的鸦片未流入社会，危害性较小，其具有酌定从轻处罚情节。

五、关于量刑建议。

根据上述基本事实，我们认为应结合《人民法院量刑指导意见（实行）》中关于“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三个月拘役至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点”之规定，确定两年六个月为基准刑，然后再根据上述指导意见中关于从犯“可以减少基准刑的20%－50%”，和未遂犯“可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下”之规定，最终确定一年六个月为最终的宣告刑。

以上辩护意见，望予以采纳。

            陕西富能律师事务所

                              张延平 李保君律师

            被告人刘鹏的辩护人       

                   二0一一年八月五日