权力主导构造下刑事辩护的沉浮命运

——兼论法治的困境

李保君

内容提要

近年以来，刑事辩护每况愈下，刑事辩护律师在参与的刑事诉讼当中，非但不能提供法律所规定的辩护服务工作，常常成为倒在法律之下的囚徒。对此，理论界多讨论立法、体制、律师自身、社会环境等方面的原因，但笔者认为，当下中国，权力主导一切，构造社会，刑事辩护的沉浮命运将成为必然，并且公权力的延伸依然影响到法治建设的进程和步伐。同近期中小企业面临的困难一样，如果要拯救困境之中的刑事辩护，就需要建立有限机制，限制公权力的入侵，但这种尝试如果在高层无法取得突破性改革，就需要培育社会中介力量，努力使其成长为社会中坚力量。但是，一方面需要时间的积累，另一方面也需要执政政策为稳定性，能够宽容不同阶层的成长，宽容不同声音的发出。

关键词  权力 刑事辩护 法治 困境

引言

二0一一年六月十一日，北京律师李庄结束了一年半的监狱生活，但就在两天后，南宁市百举鸣律师事务所律师杨在新被北海市公安局以“妨害作证罪”刑事拘留。“和杨在新同时被抓获的还有南宁3名律师：中龙所主任罗思方、青湖祥所律师梁武成，通城所律师杨忠汉。”[i]其实，早在李庄案之前，被媒体曝光的律师妨害作证罪案件不下数百起，无不与《刑法》第306条有关。该条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，俗称“律师伪证罪”，已成为悬在律师头上的达摩克利斯之剑，使得律师执业如履薄冰。[ii]但笔者认为，使不少律师身陷囹圄的《刑法》第306条只是当下社会的一角表象，而不是根本。《刑法》306条自从设立以来存废之争从未间断，但无论《刑法》修改了多少回，该条却从来都不是修改或废除的对象。从《刑法》修正案（一）到（八），每次修改的核心目标是适应社会发展需要，扩大打击犯罪范围，延伸国家权力。当然，笔者认为某些新的反社会性行为应当入罪降刑，但从客观上而言，这都是国家权力延伸的现实反映。

同律师制度恢复30年一样，我国的中小企业也已经沉浮了30年。但在近几个月内，关于中小企业大面积停工、亏损、频临破产等坏消息纷至沓来。中小企业30年来随着制度的不断变迁，命运也一再变化。特别是近年来，随着依靠国家权力成全的央企、垄断国企霸主地位的形成，中小企业则与权力越来越远，甚者被权力所吞噬，危机重重。[iii]

表面看来，中小企业的命运与刑事辩护的命运似乎风马牛不相及，但仔细分析，两者所面临的困境却一样，都因权力主导而致，建设法治社会同样因此产生巨大障碍，或者说权力主导下法治建设举步维艰。

一、刑事辩护的沉浮命运

纵然哈佛大学终身教授、著名大律师艾伦•德肖微茨曾说“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。”[iv]但在当下中国，“认真负责、积极热心”的辩护律师，非但不能用法律武器保护犯罪嫌疑人和被告人的基本权利，而且往往成为倒在法律枪口下的囚徒，自身难保。

作为人权保护的重要体现，刑事辩护是一个国家民主与法治建设程度的最突出反映。因此，当代各国无不在各自的法律中对刑事辩护作了详细的规定，以确保切实而有效地保护犯罪嫌疑人和被告人享有的最基本也是最重要的权利。我国的《刑事诉讼法》在1996年修订时，增设了部分保障犯罪嫌疑人和被告人权利的条款，对律师何时能介入刑事案件以及律师的权利也作了一些明确规定，但是十多年以来，不仅仅是《刑事诉讼法》规定的不足暴露出来，更为严重的是，现实当中置法律明确规定于不顾，另起炉灶应对法律规定的现象愈来愈来严重，并且成为常态。2007年《律师法》修订后，全国各地绝大部分侦查机关、检察机关不予执行便是其例，不予执行的理由甚者荒唐到《律师法》是关于管理律师法律，其他人尤其是执法、司法机关于此没有关系。因此，在中国形成一种奇特的现象，法律必须依靠行政法规特别是地发行行政法规、或各执法机关、司法机关内部的规定才能得以逐步施行。无论是《刑事诉讼法》还是《律师法》怎样规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人，但是只要《看守所条例》的规定不变，会见便永远是难题。法律的效力竟然不如行政法规、部门规章等的“效力”，正如同谚语所云“县官不如现管”。会见难是每一个刑事辩护律师绕不过去的坎。笔者在办理一起共同盗窃案件当中，因同看守所的工作人员较熟悉，所以会见基本上畅通无阻，但同案另一犯罪嫌疑人的北京律师却数次会见未果，最后只得“求助”本地律师帮助，才得以勉强会见。律师连自己的当事人都见不着，何谈听取当事人自己的辩护意见，何谈取证和有效辩护。

同样，审查起诉以后，按照《刑事诉讼法》的规定，辩护律师只能查阅到检察院移送到法院的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此，在谈论阅卷难得问题时，大家都认为是《刑事诉讼法》的修改不进反退，从而加剧了阅卷的难度。

让更多律师蒙难的是《刑事诉讼法》所规定的律师调查取证权，这不仅是困难的问题，而更像是刑诉法为刑事辩护律师设置的“陷阱”，与《刑法》306条“相互斜街”。以国家权力为后盾的侦查机关取得的证据可作为定案的依据，律师调取的证据若如同侦查机关的一样便罢，不一样则就认为是律师作了伪证，并立即启动侦查程序，追究律师之罪。这样的强权逻辑，是以权力即真理为基础，预设的前提是，只要是以公权力为后盾取得的证据，就是正确的，反之则都是一种对公权力的不尊和反抗，应当继续打击。带来的问题不仅仅是律师取证难得问题，而是在客观上不让律师取证，使法律规定成为一纸空文，或更像是装扮门面的粉饰。

除此之外，取保候审几无可能，变更强制措施无从实现，证人出庭作证变成一张空头支票，律师的辩护意见不会被重视，更不会被采信——充分体现了当下刑事辩护所面临的实际问题，当刑事辩护成为陪衬工具、成为虚荣的遮羞布之时，它存在的意义业已完全丧失，命运沉浮全由他人摆布。

二、权力主导构造是刑事辩护、法治建设困境的根本原因和症结

刑事辩护同其他存在的问题一样，“冰冻三尺，非一日之寒。”因此期冀能在短时间内解决问题，显然是白日做梦。但是也不能因存在的严重问题而畏惧乃至放弃努力。不过我们首先需要找到问题的根本远在和症结所在。

在谈及上述问题的根本原因时，多数认为刑事辩护的困境是多方面原因造成的，既有立法、制度安排上的原因，也有律师执业环境、律师自身素质等方面的原因。[v]笔者不否认上述原因系导致刑事辩护困境的原因之一，但均非根本原因。

就目前中国社会而言，权力的张力已将社会笼罩成一张大网，并且权力配置重要社会资源已成常态，这种现象的实质是权力主导一切，构造社会。由此带来的问题不仅体现在制度安排上，而且已经渗透到经济活动当中——这才是造成刑事辩护困境的根本原因和症结所在。

1999年，中共领导人“再一次提出依法治国和建设社会主义法治国家的口号，从而开启了又一轮的法律热。作为一种主导话语权的法治，似乎正在成为一种新的意识形态。”“问题是，词语的改造从来都不能代替社会现实的改造，而在思想转变、理论反思、制度构建乃至代替社会现实结构的调整没有得到实质性推进之前，只是改变表述方式，其意义非常有限。如果人们意识不到这一点，甚至因此而放弃在思想、理论、制度以及社会等各方面的艰苦努力，这种改变的积极意义也将消失殆尽。”[vi]

包括刑事辩护等现实困境也正好反映了法治建设在中国的重重困难。笔者认为，既然建设法治社会，就需要接受为人类文明普遍认可的法治价值。但是在中国则不然，以权力作为主导进而进行制度安排、构造社会的国度，国家权力要保持威慑力，力所能及摆脱各种限制，并且创设了属于自己的“中国特色社会主义法治”理论，“用以区别主要是源于西方社会的法治理论和实践”。[vii]可是我们需要认识清楚，“中国特色”这种说法可以被看成是官方的创造物，它从一开始就是一种用来为现行行政政策和制度辩护的说辞，而不是一种理论反思。[viii]

法治与国而言，是权力法定，与人而言，则是一种生活方式，它以保护人权为核心。

“刑事辩护归根到底是一个国家对被告人人权的保护与尊重。”[ix]刑事辩护的命运沉浮正是法治命运的体现。在全力主导构造的框架下，唯权力才是一切制度性安排的源泉和力量，而非其他。所以以对抗公权力为首要任务的刑事辩护当然会成为权力最为憎恨的对象，其命运多舛是为必然。同样，以限制公权力、保障个人自由为己任的法治建设当然会步履艰难。

然而，权利主导构造下的社会却愈来愈明显的与人类文明背离——权力无所畏惧，织成网络，左右个人的自由和生命。笔者认为，当某些个人或法人行为触及人类社会最低道德底线即法律之时，依法追究法律责任理所应当，但正是此时，需要保护这些个人或法人的权利。也正因如此，刑事辩护应运而生。如若只强调公权力对犯罪行为的打击，而忽视本身的自我无限扩张性，则我们每一个人都有可能成为下一个被公权力打击的对象，所谓人类社会的道德底线都有可能被权力所垄断、所控制——我们不是没有遭受过权力即真理的年代，也不是没有体验过没有人类社会道德底线的时代。这样惨痛的经历本应成为不能磨灭的记忆，留在民族的根中，但现实提示我们，渐渐遗忘了痛处的往往是权力的掌握者，深受其害的现在可能是犯罪嫌疑人、被告人或者是刑事辩护律师，但是长远来看，受害的范围绝不会仅限于此，伤害的也绝不会仅仅是个体权利，而是整个民族乃至国家。

三、结语——路在何方？

困境之中的中小企业，需要拯救，因为如果中小企业垮掉，则会催生庞大的失业大军，加速物价上涨，加剧经济泡沫化——需要以尊重市场经济的游戏规则，尽快破除公权力直接干预下形成“内部人待遇”和“外部人待遇”的区隔，[x]实际上是将公权力在经济活动中驱除出去，只要求它维护好公平的经济活动游戏规则即可。

刑事辩护、法治建设的困境同样需要限制、驱除公权力的不断入侵。话虽如此，但实施起来不是易事。人们往往仅能认识到经济领域的危机，但对于政治领域的困难却视而不见。中国经过30年来的改革开放和经济建设，国富但民不强，即使萌生权利意识，但可能早早的就被扼杀在摇篮当中，或者艰难生存下来，但培育土壤却极为贫瘠。因此，即使因某些敏感性事件所带来的改革机遇，也往往迫于公权力高压而被迫放弃。好在，市民社会因经济的不断发展慢慢成型，社会中介力量包括律师、新闻工作者等不断发出属于自己的独立的声音，不再全面附和一种声音，也不再迷信威权政府的全能性。这个阶层的成长，一方面形成了对公权力的有力对抗，另一方面，也将成为公权力退出社会后管理社会的有效力量，并逐步转变为国家权力与公民社会之间的“缓冲带”。我们耐心需要等待社会中介力量转变为社会进步的中坚力量，不过这是一种自下而上的推动或者说改革，需要积累、需要随着时间的推移进而蜕变。不过，如若在高层形不成权力制衡机制，则需要执政党政策的稳定性，更需要能够宽容不同阶层的形成，宽容不同声音的发出，不能动辄动用权力，将法律视为工具。

笔者相信，随着对现行法律中关于刑事辩护条款的修订，随着律师自身力量的壮大、素质的提高，随着普通大众对律师认识的更新，刑事辩护虽然面临的诸多困境，但这种悬浮的命运将会改变，法治建设虽步履艰难，但通过自下而上观念的改变、思维的转变，对法治意义的认识将出现根本性的变化。更为重要的是，市场经济观念已深入人心，健康、快速的经济发展需要公平的环境。市场经济从本质上来讲，就是法治经济。以经济发展为支撑的中国，断然不会放弃30多年以来经济发展的成果，从而也会在客观上会助长法治的建设与进步。不过，我们更愿意看到积极的体制性改革，将法治精神落实到具体事务当中——包括最为体现法治精神的刑事辩护当中。