全国首例烟草广告侵犯著作权案

案情简介

邵江成系陕西省榆林地区群众艺术馆研究馆员，全国知名速写画家。这位黄土地上走出的陕北汉子，对以民间舞蹈为内容的速写有着独特的感觉和敏锐的笔法。1994年12月24日，《陕西日报》在第四版发布标题为《热烈祝贺澄城卷烟厂产品荣获美国第十届匹兹堡国际发明及新产品博览会金奖》的整版套红广告时，未经邵江成同意，将其三幅造型不同的《陕北腰鼓》略加修饰后组成中心图形使用（其中一幅正反使用两次，占广告篇幅近二分之一）。邵江成对澄城卷烟厂、陕西日报社以发布烟草广告侵犯著作权为由提起诉讼，要求两被告公开赔礼道歉，并结合其烟草销售效益、广告收益，赔偿经济损失计16万元。两被告虽承认侵犯事实，但认为赔偿请求与法无据，澄城卷烟厂还认为广告侵权与已无关，不应承担赔偿责任。榆林地区中级人民法院一审判决认为，两被告发布烟草广告时，未经原告许可，擅自使用其作品，是对原告著作权的侵犯，赔偿数额根据原告的艺术声望、品位以及被告将共使用于烟草的侵权方式 、后果及获利因素，酌情确定。判决：1、两被告于判决生效后，在《陕西日报》上刊登向原告赔礼道歉声明；2、澄城卷烟厂赔偿原告损失1万元，《陕西日报》社赔偿原告损失4万元。诉讼费由两被告承担。宣判后，双方均提起上诉。二审中，原告邵江成与《陕西日报》社达成调解，将公开赔礼道歉变为当庭赔礼道歉，将赔偿4万元降低为2.3万元。陕西省高院对此予以确认，对澄城卷烟厂的上诉请求则予以驳回。以下系原告代理人榆林地区经济律师事务所（现陕西富能律师事务所）武广韬发表的一、二审代理词。

一审代理词

审判长、审判员：

榆林地区经济律师事务所接受邵江成先生的委托指派我为代理人，参与其诉澄城卷烟厂及《陕西日报》在第四版发布标题为《热烈祝贺澄城卷烟厂产品荣获美国第十四届匹兹堡国际发明及新产品博览会金奖》的整版套红广告时，未经原告同意，将其创作的三幅造型不同的《陕北腰鼓》略加修改后拼合作为中心图形使用，占广告篇幅近二分之一。对此事实，两被告没有异议。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国著作权法》第十条第（二）、（三）、（五）项之规定，两被告的行为侵犯了原告对其作品享有的署名权、修改权、许可使用权和获得报酬权。现着重围绕双方分岐较大的赔偿数额问题，发表以下意见，望采纳。

一、原告艺术声望和作品的艺术品位是其赔偿请求成立的基础

原告早年毕业于西安美院，其作品60年代即见诸《人民日报》、《陕西日报》等报刊。被告所侵权使用的三幅《陕北腰鼓》速写画，更是倾其心血的代表作，曾先后发表于《新观察》、《舞蹈》、《光明日报》等报刊；1985年陕西人民美术出版社集录出版的《江成画册》还以其中的一幅为封面；著名文艺评论家肖云儒、美术评论家王宁宇先生等撰文对其艺术成就予以极高评价，称“他的民间舞蹈速写在全国少见”，“是名闻全国的速写画家”。在浩瀚如烟的美术作品中，被告选中原告的作品使用于其烟草广告，也足见原告作品的艺术品位和价值符合其设计追求和商业取向，这是赔偿请求成立的基础。

二、两被告使用本作品所产生的商业收益，是原告赔偿请求的计算标准

根据《陕西省烟草工商企业主要财务指标完成情况表》证实，澄城烟厂在本广告发布后的半年之内，销售收入较去年同期增长2285万元，增幅为74.35%，这尚不包括今后将产生的效益，可见广告效应十分明显。而根据《陕西日报》社公布的广告价目，该广告收费为68250元，至于实际是否向烟厂收取，并不影响对《陕西日报》社广告收益的认定。我们知道，任何作品的财产权都是通过对作品的商业利用来实现的，故对作品侵权应予赔偿的计算基础是侵权人因此的获益。我国《民法通则》第七十二条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”国家版权局《关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿数额》的规定中也指出：“以侵权行为给著作权人造成的实际损失或侵权人的全部非法所得作为赔偿时的依据。”据此，原告以《陕西日报》非法所得的广告收入作为赔偿起点，请求赔偿额仅占澄城卷烟厂半年内销售增加额的0.47%，应属合理，具有法律依据。

三、将作品使用于烟草广告之中的侵权方式及后果，是应给予原告较大赔偿的重要因素

“吸烟有害健康”已成为现代社会的共识，国家法律法规一直禁止报刊等媒体发布烟草广告。根据国家工商局《关于禁止利用广播、电视、报纸、期刊刊播烟草广告的通知》，“烟草产品获得荣誉称号的祝贺广告”也属禁止之列。两被告未经原告同意，将其作品使用于国家禁止发布的烟草广告之中，使诸多不明真相的人产生误解，使原告的公众形象受到严重损害，精神上遭受了巨大的压力和痛苦，这种严重的侵权方式和后果，是应当给予较大赔偿的重要因素。

四、澄城烟厂是本广告的广告主，不仅应共同承担侵权责任，而且应负主要赔偿责任

澄城卷烟厂以本广告系《陕西日报》社设计、发布，自己没有实施侵权行为也没有审查义务为由，拒绝承担民事责任。代理人认为，被告的这一辩解理由不能成立。根据该厂向省工商局递交的《卷烟、名优酒刊登广告申请表》证实，该厂是本广告的申请人，依照我国广告法第二条第三款的规定，也是广告主。而《陕西日报》社受托设计、发布广告，系一种代理行为，依照我国《民法通则》第六十三条“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，澄城卷烟厂不仅应承担共同侵权责任，而且因为其系广告效益的直接领受者，应负主要赔偿责任，赔偿数额应大于《陕西日报》社。

二审代理词

审判长、审判员：

榆林地区中级人民法院就本案作出一审判决后，澄城卷烟厂认为其不是侵权主体，不应承担赔偿责任；《陕西日报》社认可侵权事实，但认为赔偿数额过高；邵江成则认为赔偿数额过低，与两侵权人侵权所得不相匹配。我作为上诉人邵江成的代理人，现提出如下代理意见，望采纳。

一、              澄城卷烟厂、《陕西日报》社实施的是一起性质严重的以盈利为目的侵犯著作权行为，邵江成要求以他们全部非法所得作为赔偿，具有法律依据

1、1994年12月24日《陕西日报》社为澄城卷烟厂发布的《热烈祝贺澄城卷烟厂产品荣获美国第十届匹兹堡发明及新产品博览会金奖》整版广告，侵犯了邵作为《陕北腰鼓》作者所享有的署名权、保护作品完整权、修改权、许可使用权和获酬权等一系列权利，且以盈利为目的，所以它侵犯的不仅是邵江成的获酬权。侵权人强调以稿酬作为赔偿标准既无法体现出对作者上述权利的保护，也不符合法律规定。

2、1994年12月2日国家版权局对《关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿数额的请示答复的函》中明确规定：“以侵权行为给著作人造成的实际损失或侵权人的全部非法所得作为赔偿时的依据。”可见，实际损失和全部非法所得同为赔偿标准，被侵权人可以选择最有利于保护自己的标准。因此，邵江成以澄城卷烟厂、《陕西日报》社作为侵权人取得的全部非法所得诉请赔偿，具有法律依据。

二、澄城卷烟厂、《陕西日报》社具有法律认可的、客观存在的非法所得

1、以未收广告费而否认具有非法所得的理由不能成立。国家工商局《关于查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》中规定：“对已经发布的违法广告，广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认，未签订书面合同或书面合同不能反映收费金额的，按广告收费标准确认。”本案的广告费应以《陕西日报》社公布的价格确认为68250元。

2、参照国家工商局《关于不正当竞争委为违法所得计算方法问题的通知》，应以销价与成本之差作为违法所得。不考虑《陕西日报》销售利润，仅以其广告收入与成本之差计算，参照《榆林报》当年成本0.11元/份的证明，《陕西日报》当年成本不应高于0.20元/份，其发行份数为212124，故该广告的非法所得应为68250-212124份×0.20元/份1×/4版=57643.80元。澄城卷烟厂在该广告发布半年内，销售收入增加2285万元，增幅达47%，由于其未提供成本证据，但最低的非法所得不应低于广告费投入，故请求以《陕西日报》非法所得确认澄城卷烟厂非法所得，符合实际，应予支持。

3、特别需要指出的是，对邵江成的赔偿，应是澄城卷烟厂、《陕西日报》社依侵权取得非法所得的全部，而非部分。侵权人强调以图文分割，按《陕北腰鼓》在广告中所占面积确定非法所得的理由，既不符合侵权实际，也不符合法律规定。（1）广告内容是一个统一、完整、和谐的整体，不是图文的简单拼凑和堆积，因此，机械地按照美术作品在广告中所占比例确定非法所得，不能体现美术作品在其中独特的意义和作用，是极不科学的；（2）只要行为的某一要素部分不符合法律规定，我国法律即确认该行为违法，所以在其中再划分某一部分未侵权，而核减非法所得，无任何法律意义和依据；（3）国家版权局办字（1994）年64号文明确规定赔偿标准是“全部非法所得”，未规定仅是“使用美术作品侵权部分所得”或进行图文分割，计算非法所得；（4）司法实践中的判例，如《女友》杂志著作权纠纷案、《三毛哈哈记》著作权纠纷案的认定，均是如此。

三、澄城卷烟厂是本案无可争议的侵权主体，依法应承担主要赔偿责任

1、该厂向省工商局递交的《卷烟、名优酒刊登广告申请表》证实，该厂为本广告申请人，是广告管理法规确认的广告主。广告法明确规定，广告主应遵守广告法、广告内容必须合法。现广告内容出现侵权、违法事实，广告主自然应承担义务。该厂以自己对广告内容无审查义务为由，否认侵权责任，不符合法律规定不能成立。

2、该厂以广告系《陕西日报》社创意、设计、发布，自己没有实施侵权行为为理由同样不能成立。无论创意、设计、发布均为《陕西日报》社受澄城卷烟厂委托的代理行为，且现双方无任何委托权限约定的证据，根据我国《民法通则》第六十三条的规定，该厂作为被代理人显然应为代理人实施的侵权行为承担民事责任。

3、我国《民法通则》关于共同侵权的规定，并不是以共同故意为必备要件，共同过失同样可以构成。澄城卷烟厂对委托设计、创意不进行审查，其过错十分明显，以无共同故意否认侵权没有法律依据。

四、澄城卷烟厂和《陕西日报》社将邵江成作品使用于烟草广告之中，造成精神损害，应予赔偿

1、本广告属国家禁止发布的烟草广告，“祝贺”广告理由不能成立。国家工商局《关于烟草生产和经销企业以“志庆”等形式发布广告问题的答复》[工商广字（1995）第186号]指出：烟草生产和经销者，通过广播、电视、电影、报纸、期刊等媒体，以企业或法定代表人的名义，以祝贺企业获奖等形式发布的广告，虽未出现烟草产品的名称、商标、包装等，但与扩大烟草在社会公众中的影响，促进销售有内在、特定的联系，属于发布烟草广告，违反了《广告法》第十八条第一款之规定。可见该广告属违法烟草广告无疑。

2、本广告给邵江成带来的名誉损害及精神痛苦是客观存在的，邵作为基层美术工作者，一生清贫，但人格高尚，从未将自己作品用于有损于社会公德的活动。本广告发布后，引起他周围诸多不明真相人士的猜疑、评论、指责，使其受到巨大的舆论压力，精神上遭受了不应有的痛苦。根据我国《民法通则》和著作权法的规定，理应对其精神损害予以赔偿。

审判长、审判员：

我国著作权法已经颁布5年多了，但侵犯著作权的行为仍屡禁不止，其原因就在于对侵权行为打击力度不够，侵权人侵权始终有利可图。如果不能使被侵权人在侵权所得中得到合理、充分的赔偿，如果在观念中，轻视知识产权，将作者长期倾其心血创作的作品应获得的报酬视为暴利，那将是我们法律和民族的悲哀。诚望法庭从社会进步、人类文明的历史高度出发，依照法律规定，支持邵江成上诉请求，依法作出公正判决。