建设施工合同中“背靠背”条款的法律评价及适用

摘要：

建设工程施工合同领域中，大量存在分包、转包、挂靠情形，该等情形下必然产生如下问题：承包人对次承包人承担应支付工程款的义务时，如出现上手资金未到位的情况下，承包人如何应对？次承包人如何主张权利？以承包人的前手（通常是业主方或发包人）向承包人付款为支付前提为核心的“背靠背”条款在建设工程领域中随之出现，但在法律规定尚无明确规定指向的情形下，“背靠背”条款的适用也有着大量不明确以及矛盾的地方。

本文旨在以现有法律框架下建设工程领域相关规定以及建工案例，来讨论“背靠背”条款的性质、效力以及实务适用问题。

关键词：背靠背条款，付款前提，附条件条款

一、背靠背条款

建设工程领域中，承包人与次承包人通常在合同合同中作出此类约定，“按照业主支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按施工进度比例支付”、“在收到业主方工程款后支付”等条款，类似该种约定的，我们称之为“背靠背”条款，此类条款的核心在于以业主方支付工程款为前提，本质上是承包人将可能存在的业主方、发包方不能及时付款的部分风险进行转嫁，转由次承包人承担的一种方式。

二、背靠背条款的法律性质

现有法律框架中，背靠背条款并无明确规定或指向，我们认为依据民法典有关规定，该条款应属于附条件条款。

民法典第一百五十八条规定“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外”、第一百六十条规定“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外”

附期限与附条件二者之间的区别在于，条件是不确定的，而期限是确定的。就背靠背条款而言，究竟是附条件条款或是附期限条款，取决于业主支付工程款是不是属于确定的事实。

显然，业主能否向承包人支付工程款是不确定的状态，无论是付款的时期或者最终能否支付工程款，都处于不确定的状态。

尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”、《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，均表明承包人在无法取得工程款的情况下，就建设工程进行拍卖、折价后的价款享有优先受偿权，看似承包人必然能取得工程款，但该种优先受偿权的顺位，仍需让步于已经支付全额购房款的消费者的生存权利。

原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（现已废止）第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，对承包人享有的优先受偿权设置了阻却事由，即消费者的生存权优于优先受偿权，而该条规定在2021年民法典施行被废止后，重新出现在了2023年4月20日《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》中，并进行了变动，批复第二条规定，“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”

业主能否支付承包人工程款本身就存在不确定性，同时按照生存权优先的法理基础，工程中如存在消费者合法权益的情形下，即便承包人就建设工程价款享有的优先受偿权，同样存在无法获得工程款的可能。故此，“背靠背”条款作为附条件条款有其法律基础，人民法院在实践中也多支持该种观点。

三、建设施工合同中“背靠背”条款的合理性

民法典第七百九十一条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”

建筑法第二十九条规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

在前述规定下，法律允许承包人就其所承包的工程内容向次承包人进行分包，而承包人又需要就次承包人工作成果向业主负责并就工作质量承担连带责任。建设工程本身存在周期长、投入资金巨大等特点，履约过程中有大量不确定的的风险，诸如业主付款延迟、停窝工、返工等情形，如缺乏“背靠背”条款，则承包人将因此面临来自业主方和次承包人的双重压力。对于承包人而言，最大限度规避自身风险，同时又能督促次承包人按时、保质完成工作内容，最有效也最直接的手段就是控制次承包人工程款的取得，在次承包人完成工作不符合约定或者标准，而业主方又拒绝支付相应工程款的情形下，承包人据此要求次承包人进行整改，具有可操作性性，借此减少了己方的风险和义务。

四、背靠背条款的效力认定

我们从客观角度论述了“背靠背”条款存在的合理性以及必要性，对于“背靠背”条款的效力应当如何认定，则是司法实务中必须要慎重考虑的部分，目前主流观点倾向于认定“背靠背”条款为有效约定。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”，则明确认定背靠背条款的有效性，

安徽省高院安徽省高级人民法院在2014年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》，对背靠背条款效力也持肯定态度，该指导意见第十一条规定，“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程款的，应予支持。”

现有法律体系下，如“背靠背”条款本身不存在违反强制性效力性规定，则普遍认为“背靠背”条款为有效条款。

结语

背靠背条款本质上是对商事行为的风险转移，属于风险自担条款，现有法律法规体系下，背靠背条款不存在因违反效力性强制性规定的无效事由，则应认定为有效条款，而“背靠背”条款的存在也自有其合理性和正当性基础，在认定其效力的前提下予以适用，对于平衡合同双方权利义务以及确保建设工程合同目的的实现，具有重要的意义。